حضانت اطفال و تکالیف والدین در مقابل آنها

 

حضانت در لغت به معنای پروراندن، پرستاری، دایگی و تیمارداری و در اصطلا ح حقوقی عبارت است از نگهداری مادی و معنوی طفل توسط کسانی که قانون مقرر داشته و قائم به ارکان زیر است:

 

 

۱) حضانت مخصوص والدین و نزدیکان طفل است و میان نزدیکان رعایت طبقات ارث نمی شود.

 

۲) به موجب ماده ۱۱۶۸ قانون مدنی نگهداری اطفال هم حق و هم تکلیف پدران است.

 

۳) حفظ مادی (جسم) و تربیت اخلا قی و معنوی طفل مناسب با شئون او ۴- اهلیت قانونی برای حضانت طفل. از نظر قانونی حضانت به معنای مواظبت و نگهداری و مراقبت از حال کودک است که غالبا برعهده پدر و مادر است.

 

مطابق مواد ۱۱۸۰ و ۱۱۸۱ قانون مدنی، طفل صغیر تحت ولا یت قهری پدر و جد پدری است و هریک از پدر و جد پدری نسبت به اولا د خود ولا یت دارند. حضانت یا نگهداری اطفال حق و تکلیفی است که پدر و مادر برابر قانون نسبت به طفل خود دارند; اما شیر دادن کودک از لوازم حضانت محسوب نمی شود; یعنی مادر مجبور نیست که فرزند خود را شیر دهد; مگر در صورتی که تغذیه طفل به غیر از شیر مادر ممکن نباشد. حقوق و تکالیف زیر از لوازم حضانت است:

 

۱) تربیت طفل:

 

پدر و مادر در صورت قدرت و استطاعت در حدود توانایی خود باید به تربیت فرزندان خود بپردازند.

 

۲) تنبیه طفل:

 

والدین حق تنبیه طفل خود را دارند; اما به استناد این حق نمی توانند او را خارج از حدود تادیب، تنبیه نمایند.

 

۳) اطاعت طفل:

 

در مقابل هر حقی یک تکلیف هم وجود دارد. بر این اساس قانونگذار در ماده ۱۱۷۷ قانون مدنی فرزند را مکلف نموده که مطیع پدر و مادر خود بوده و در هر سنی که باشند، به آنها احترام گذارد. مطابق ماده ۱۱۶۹ اصلاحی مصوب ۱۳۸۲ مجلس شورای اسلامی و تصویب مجمع تشخیص مصلحت نظام قانون مدنی برای حفاظت و نگهداری طفلی که والدین او جدا از یکدیگر زندگی می کنند، مادر تا سن ۷ سالگی اولویت دارد و پس از آن با پدر است. ا ین قاعده مربوط به زمانی است که پدر و مادر هردو در قید حیات باشند، والا در صورت فوت یکی از آنها حضانت برعهده کسی است که زنده می باشد. حکم شماره ۳۶۳ مورخ ۸ خرداد ۱۳۳۴ شعبه ۴ دیوان عالی کشور در ماده ۱۱۷۳ اصلا حی مصوب ۱۱ آبان ۱۳۷۶ قانون مدنی آمده است: «هرگاه در اثر عدم مواظبت یا انحطاط اخلا قی پدر و مادری که طفل تحت حضانت آنهاست، صحت جسمانی یا تربیت اخلا قی طفل در معرض خطر باشد، محکمه می تواند به تقاضای نزدیکان طفل یا قیم او یا رئیس حوزه قضایی هر تصمیمی را که برای حضانت طفل مقتضی بداند، اتخاذ کند.» موارد زیر از مصادیق عدم مواظبت یا انحطاط اخلا قی هریک از والدین است:

 

۱) اعتیاد زیان آور به الکل، مواد مخدر و قمار

 

۲) اشتهار به فساد اخلا قی و فحشا

 

۳) ابتلا به بیماری های روانی به تشخیص پزشکی قانونی

 

۴) سو»استفاده از طفل یا اجبار او به روی آوردن به مشاغل ضداخلا قی مانند فساد و فحشا، تکدی گری و قاچاق

 

۵) تکرار ضرب و جرح خارج از حد متعارف.

 

از این ماده چنین استنباط می شود که شخصی که مکلف به نگهداری طفلی است، به واسطه عدم لیاقت یا فساد اخلا قی شایسته حضانت نیست. «حضانت با وجود شرایط قانونی، حق مادر است نه اولویت.» حکم شماره ۲۵۵۱ مورخ ۲۱ آبان ۱۳۲۱ شعبه ۶ دیوان عالی کشور. تکالیف والدین در مقابل فرزندان خود از دیدگاه قانون: یکی از مهم ترین وظایف پدر و مادر، حضانت و تربیت فرزندان و حرفه آموزی به آنها تا حد امکان، فراهم آوردن وسایل تحصیل و مواظبت در اموالشان است، به گونه ای که بیکار و مهمل نمانند. در ماده ۱۱۷۸ قانون مدنی هم تصریح شده است: «والدین مکلف هستند در حد توانایی خود به تربیت اطفال خویش برحسب مقتضی اقدام کنند و نباید آنها را مهمل بگذارند

 

تفاوت حضانت با ولا یت قهری پدر نسبت به فرزند از نظر حقوقی: ولا یت قهری از حقوق اصلی پدر و جد پدری است و به منظور تعلیم و تربیت و تادیب و اداره اموال فرزند پیش بینی شده و اختیاری است مطلق که به پدر اعطا شده است. در ماده واحده مربوط به حضانت مادران آمده است: «حضانت فرزندان صغیری که پدرانشان به مقام والا ی شهادت رسیده یا فوت کرده باشند، با مادران آنها خواهد بود; مگر این که دادگاه صالح حکم به عدم صلا حیت مادر صادر کند.» بنابراین هزینه متعارف زندگی این فرزندان که از اموال موروثی شان یا از طریق بودجه نهادهای انقلا بی پرداخت می شود، در اختیار مادران آنها قرار می گیرد; مگر این که دادگاه براساس آگاهی و تحقیق خود به عدم صلا حیت مادر حکم صادر کند. در این صورت حدود هزینه متعارف را دادگاه تعیین و به مادر یا نماینده قانونی او پرداخت خواهد کرد.

 

اهمیت حضانت اطفال به روایت قانون و آیات قرآن:

 

ماده ۱۱۷۴ همان قانون می گوید: «در صورتی که به علت طلا ق یا به هر جهت دیگر والدین طفل در یک منزل سکونت نداشته باشند، هریک از والدین که طفل تحت حضانت او نیست، حق ملا قات فرزند خود را دارد. تعیین زمان و مکان ملا قات و سایر جزئیات مربوط به آن در صورت اختلا ف بین والدین با محکمه است.» با توجه به این موارد ملا حظه می شود که خانواده هسته اجتماع و طفل کانون این هسته را تشکیل می دهد; زیرا کودک در درون خانواده پرورش می یابد و اجتماع را به وجود می آورد. از این رو چنانچه به وضع اطفال و خواسته ها، امیال و مقتضیات کودکی آنان توجه شود، بی شک قسمت اعظم تبهکاری هایی که در جوامع به وقوع می پیوندد، از میان خواهد رفت. بنابراین مساله نگهداری و تربیت اطفال و اداره امور مالی و معنوی آنان در این سن اقتضای توجه و دقت بیشتری را دارد. اسلا م به موضوع کودکان توجه خاصی را مبذول داشته و سعی کرده با قوانین خود عواطف انسان ها را برانگیخته و برای این قشر معصوم اجتماع، موقعیتی شایسته به وجود آورد.

 

خداوند در آیه ۱۵۱ سوره انعام می فرماید: «لا تقتلوا اولا دکم من املا ق نحن نرزقکم و ایاهم و لا تقربوا الفواحش ما ظهر منها...»; هرگز فرزند خود را از بیم فقر نکشید. شما و آنها را روزی می دهیم و دیگر به کارهای زشت آشکار و پنهان نزدیک نشوید.بدین ترتیب حضانت در فقه امامیه عبارت است از ولا یت و سلطنت بر تربیت طفل و آنچه متعلق به اوست، مانند خوابانیدن وی در رختخواب، نظافت و شست وشو و سرکشی کردن به او و موضوعاتی مانند آن. در حقوق مدنی ایران مبنای حقوقی حضانت همان گونه که در ماده ۱۱۶۸ قانون مدنی آمده است هم حق و هم تکلیف والدین است; اما این حق مطلق نبوده و اعمال آن موکول به داشتن صلا حیت اخلا قی پدر، مادر و جد یا شخص ثالث دیگر، مقیم بودنشان در محل سکونت طفل و سرانجام کوشش آنها در مواظبت از مولی علیه است. در ماده ۱۱۷۸ قانون مذکور نیز آمده است: «والدین مکلف هستند در حدود توانایی خود به تربیت اطفال خویش برحسب مقتضی اقدام کنند و نباید آنها را مهمل بگذارند.» بنابراین حضانت حقی نیست که صرفا به خاطر استفاده پدر، مادر و جد یا شخص ثالث دیگر که عهده دار حضانت طفل هستند تاسیس شده باشد; بلکه حقی است که غایت آن مصلحت جامعه بوده و وظیفه ای است که براساس آن قانونگذار، والدین را در نگهداری و تربیت طفل، نسبت به دیگران برتری و سلطه قانونی داده است.در نتیجه می توان گفت که حضانت ترکیبی است از حق و تکلیف; حق است به دلیل اختیاراتی که به سرپرست طفل می دهد و حق تقدمی است که برای او به وجود می آورد و اما تکلیف است به جهت این که هدف از ایجاد آن حفظ حقوق عمومی به ویژه رعایت مصلحت طفل است نه حفظ منافع سرپرست; بلکه صلا حیت اعمال حق حضانت در حقوق مدنی ایران از ابتدای تولد طفل تا هنگام بلوغ او توامان برعهده پدر و مادر است. قبول حضانت مادر امری است که مورد قبول قانونگذار ایران است زیرا به موجب ماده ۱۱۷۱ قانون مدنی، در صورت فوت یکی از والدین، حضانت طفل با آن که زنده است، خواهد بود; هرچند متوفی پدر طفل بوده و برای او قیم معین کرده باشد.

 

لا زم به یادآوری است که مساله اولویت والدین در اجرای حق حضانت، هم مربوط به زمان ازدواج و هم مربوط به زمان پس از انحلا ل نکاح می باشد و این موضوع به عنوان یک قاعده آمره پذیرفته شده است.

 

برگرفته از روزنامه مردم سالاري

+ نوشته شده توسط ZAMANI MEHDI در یکشنبه بیست و پنجم مهر 1389 و ساعت 8:34 |

بررسي مسأله حضانت اطفال در حقوق مدني ايران و فرانسه

           

 

 پژوهشگر: مريم صادقي

 

چكيده

 

حضانت نگهداري و تربيت طفل است به گونه اي كه صحت جسماني و تربيت وي با توجه به نيازمنديهاي حال و آينده او، و وضع و موقعيت والدين طفل تأمين گردد. مسأله حضانت و اولويت هر يك از پدر و مادر براي نگهداري و سرپرستي طفل بيشتر زماني مطرح مي گردد كه آنها از هم جدا مي شوند، مشهور فقها و به تبع آن قانون مدني ايران برآنند كه مادر براي حضانت فرزند پسر تا 2 سال و براي دختر تا 7 سال شايسته تر است.

 

در حقوق فرانسه نيز حضانت تحت عنوان «ولايت ابويني» مطرح شده است كه علاوه بر سرپرستي كودك، ولايت بر اموال او را نيز در بر مي گيرد. ظاهراً حضانت براي مادر حق و براي پدر حق و تكليف است؛ اگر چه نظرات مخالف نيز در اين زمينه وجود دارد. مهمترين مسأله در بحث حضانت، حفظ مصلحت طفل است كه مورد نظر قانونگذار بوده است؛ به همين جهت چنان كه ابوين شايستگي و شرايط اخلاقي لازم را دارا نباشد، اين حق از آنها سلب و به فرد شايسته اي كه دادگاه معين مي كند، اعطا مي شود.

 

نگارنده در اين مقاله بر آن است كه بطور موجز به بررسي حقوق و تكاليف والدين در قبال فرزندان از ديدگاه قانون مدني ايران و فرانسه، بپردازد و در پايان بـعضي از مفاد اعلامـيه جـهانـي حقوق كودك را ارزيابي كرده، نتايجي را ارائه نمايد.

 

 

 

 واژگان كليدي

 

حضانت، حق، تكليف، سقوط حضانت، ولايت ابويني، تعليم و تربيت خانواده هسته اوليه و شالوده جامعه بشري است؛ به همين جهت حمايت از خانواده و تأمين حقوق افراد آن، از سوي دولتها و قانونگذاران از اهميت ويژه اي برخوردار است. در اين راستا بايد دولت ها براي حفظ و تأمين نظم اجتماع و سلامت جامعه، بر روابط افراد در چهار چوب خانواده نظارت داشته باشد و آن گاه كه ظلمي بر كسي ـ بخصوص كودكان ـ مي رود، اعمال قدرت نمايند.

 

البته صرفاً با وضع قوانين نمي توان حقوق افراد، بويژه كودكان را كه موضوع بحث است، تأمين نمود؛ بلكه براي رسيدن به جامعه مطلوب علاوه بر قانون، بايد زمينه اجرايي قانون را نيز فراهم ساخت.

 

دولت (حكومت) نيز بايد ضمن حفظ حريم خصوصي خانواده و تأييد حقوق افراد، بنا به وظيفه خويش از ايشان حمايت كند. و با آگاهي دادن به جامعه و بالا بردن سطح فرهنگ جامعه، شناساندن ارزش هاي اخلاقي و اجتماعي، زمينه اجراي قوانين حمايتي را فراهم سازد.

 

 

 

 حضانت در لغت و اصطلاح

 

 حضانت كلمه اي عربي و در لغت به معناي پروردن است و در اصطلاح عبارت است از نگهداري مادي و معنوي طفل توسط كساني كه قانون مقرر داشته است (لنگرودي، 1368، ج 1، ش1720). معاني ديگر همچون «زير بال گرفتن، در برگرفتن، در دامان خود پروراندن و پروراندن» نيز براي حضانت ذكر شده است ( معين ، 1371، ج 1، ص1360).

 

وجه تسميه حضانت براي پروراندن و امر نگهداري طفل اين است كه «الحضن» در لغت عربي، زير بغل تا تهيگاه يا سينه و فاصله دو بازو را گويند و چون مادر، طفل را در بين بازوان و سينه (آغوش) قرار مي دهد، گفته مي شود كه حضانت نموده است (معلوف، 1374، ص 139).

 

 

 

معناي حضانت در حقوق ايران و فرانسه

 

در قانون مـدني ايران و قانون حمايت خـانواده كلـمه «حضانت» تعريف نشـده است. ولي از عنوان باب دوم كتاب هشتم در قانون مدني ايران كه نوشته شده در «نگاهداري و تربيت اطفال» و ذكر كلمه «حضانت» در برخي از مواد مربوط به اين باب كه در آنها صريحاً به جاي عنوان باب به كار رفته است، معلوم مي شود كه حضانت از نظر قانون مدني ايران، عبارت است از «نگاهداري و تربيت اطفال» در ماده 12 آيين نامه اجراي قانون حمايت خانواده مصوب تيرماه 1346 مقرر شده: «ميزان نفقه و هزينه حضانت و تربيت اطفال...» «حضانت» و «تربيت» را دو امر جداگانه تلقي نموده اند؛ در حالي كه در ماده 13 قانون مزبور همانند قانون مدني، كلمه حضانت به معناي اعم نگاهداري و تربيت طفل به كار رفته است[2].

 

 

 

معناي ولايت ابويني[3] در حقوق فرانسه

 

در حقوق فرانسه حضانت طفل تحت عنوان اصطلاح بالا و جزئي از ولايت ابويني است كه در موارد 371 و387 قانون مدني فرانسه ذكر شده است، جزئي از آن است؛ زيرا در حقوق مدني فرانسه امروز معناي ولايت ابويني، عبارت است از: «مجموعه حقوق و امتيازاتي كه قانون براي پدر و مادر شناخته است تا تحت آن بتوانند حقوق و تكاليف خودشان را در قبال شخص طفل صغير و اموال او انجام دهند» (planiol, 1957, g.1/N.299). و هدف آنها چيزي جز نگهداري و تربيت طفل نيست.با اين ترتيب، اصطلاح فوق، به معناي ولايت عام بكار رفته است.

 

 

 

ولايت در حضانت طفل و ولايت بر نگهداري اموال او

 

 براي اين دو نوع ولايت در قانون مدني قبل از چهارم ژوئن 1970 فرانسه عبارت ولايت در حضانت طفل نيز به كار رفته بود. در اين تاريخ با اصلاحي كه در اين قسمت از قانون مدني فرانسه به عمل آمد، عنوان اين فصل به ولايت ابويني تغيير پيدا كرد. و بيـشتر چنين به نظر مي رسد كه حضانت يك تكليف است تا يك حق شخصي.

 

 

 

تعريف علماي حقوق و فقه اماميه از حضانت

 

در حقوق ايران براي «حضانت» تعاريف گوناگوني آورده شده كه پاره اي از آنها ذكر مي شود: «حضانت... عبارت است از نگهداري مادي و معنوي طفل توسط كساني كه قانون مقرر داشته است» و حضانت مختص ابوين و اقرباي طفل است و بين اقربا رعايت طبقات ارث نمي شود و عبارت است از حفظ مادي (جسم) و تربيت اخلاقي و معنوي طفل مناسب شؤون (جعفري لنگرودي، 1368، ج 1، ش 1720 ).

 

دكتر شايگان نيز حضانت را چنين تعريف كرده است كه حضانت يا نگاهداري اطفال، حق و تكليفي است كه پدر يا مادر نسبت به طفل خود دارند (شايگان، 1339، ج 2، ص169). البته اين نيز تعريف حضانت نيست؛ بلكه بيان و ماهيت و طبيعت حقوق آن مي باشد. مضافاً كه دامنه حقوق و تكاليف والدين نيز در آن مشخص نگرديده است.

 

در فقه شيعه نيز حضانت به اين صورت تعريف شده كه حضانت به فتح حاء، ولايت بر صغير و مجنون است و از جهت به سامان آوردن تربيت و آنچه كه به تأمين مصالح او مربوط است از حفظ و خوابانيدن وي روي رختخواب، بلند كردن و نظافت و شستشوي او و لباس هايش و بالاخره سرمه كشيدن به چشمان طفل، خوراك، پوشاك و ساير اموري كه بدان نيازمند است (نجفي، 1418 ه‍، ج 30، ص348 ).

 

حضانت اقتداري است كه قانون به منظور نگهداري و تربيت اطفال به پدر و مادر اعطا كرده است (كاتوزيان، 1375، ج2، ص139). اين همان مفهوم برگرفته از فقه اسلامي است كه متناسب با معناي لغوي نيز مي باشد.

 

قانون مدني ايران و قانون حمايت خانواده، حضانت را تعريف ننموده است و از مواد مربوط و ماده 12 آيين نامه اجراي قانون حمايت خانواده تعريفي به شرح زير به دست مي آيد: «حضانت عبارت است از نگهداري و تربيت طفل به طوري كه صحت جسماني و تربيت وي با توجه به نيازمندي هاي حال و آينده او و وضع و موقعيت والدين طفل تأمين گردد».

 

مواد 1168 الي 1179 كه شمول دايره حضانت را ذكر مي نمايد، فقط از دو چيز سخن گفته اند: «نگاهداري» و «تربيت» پس حضانت يعني، سرپرستي براي نگاهداري و تربيت. اگر طفل مريض مي شود، پرداخت بهاي دارو، نفقه است؛ ولي خوراندن دارو به طفل، حضانت است. پرداخت بهاي خريد لباس جهت طفل، نفقه است ولي پوشاندن بر تن او، حضانت و از اين قبيل. اما هدف حضانت كه در تعريف مستنبط ما (صحت جسماني و تربيت طفل) ابراز شده موضوعي است كه از مفهوم مخالف ماده 1173 ق.م استفاده مي شود كه مقرر داشته «هرگاه در اثر عدم مواظبت يا انحطاط اخلاقي پدر يا مادري كه طفل تحت حضانت اوست، صحت جسماني و يا تربيت اخلاقي طفل در معرض خطر باشد، محكمه مي تواند به تقاضاي اقرباي طفل و يا قيم او يا مدعي العموم هر تصميمي را كه براي حضانت طفل مقتضي بداند، اتخاذ كند». ملاحظه مي شود كه پدر و مادر زماني از اعمال حق حضانت محروم مي شوند كه «صحت جسماني يا تربيت اخلاقي طفل درخطر باشد» بنابراين حضانت نمي تواند هدفي غير از اين دو براي ما تصوير نمايد.

 

در ماده 12 آيين نامه قانون حمايت خانواده، توجه به نيازمندي هاي حال و آينده در تربيت طفل، تصريح شده است.

 

 

 

حضانت حق است يا تكليف والدين؟

 

اگر به پيروي از اصطلاح مرسوم، حضانت را مطلقاً حق بدانيم، با توجه به مبني و جوهر حق كه عبارت است از «سلطه و اختياري كه حقوق هر كشور به منظور حفظ منافع اشخاص به آنها مي دهد» (كاتوزيان، 1349، ش195)، در آن صورت والدين در اعمال آن مختارند و تعهدي در قبال طفل و جامعه نخواهند داشت و مي توانند قرارداد خصوصي درباره آن منعقد كنند و ضمن آن حق خويش را ساقط يا به ديگران انتقال دهند. ولي اگر حضانت را مطلقاً حكم قانونگذار يا تكليف ناشي از اين حكم بدانيم با توجه به اينكه «حكم عبارت است از اوامر نواهي قانونگذار كه يا به طور مستقيم كاري را مباح يا واجب و ممنوع مي دارد يا آثار حقوقي خاص بر اعمال اشخاص بار مي كند» (همو)، در آن صورت اولويت والدين در اعمال آن نسبت به ديگران مورد نظر قرار نخواهد گرفت؛ بلكه اولويت در زمره احكام يا قوانين امري قرار مي گيرد.

 

ولي قانونگذار در ماده 1168 قانون مدني، حضانت را هم حق و هم تكليف ابوين قرار داده است كه نتايج تكليف بودن حضانت عبارت است از: 1ـ بي اعتباري قرارداد راجع به واگذاري يا اسقاط آن و پرداخت وجه التزام از سوي پدر و مادر؛ 2ـ مكلف در برابر ديگران مسؤول اعمال طفل قرار مي گيرد؛ 3ـ در صورت استنكاف از انجام تكليف، مي توان مكلف را ملزم نمود. اين نكته در ماده 1172 قانون مدني ذكر شده كه هيچ يك از ابوين حق ندارند در مدتي كه حضانت طفل بر عهده اوست، از نگهداري او امتناع كند و در صورت امتناع مي توان او را ملزم نمود (كاتوزيان، 1371، ج 2، ش 378 - 383) البته بايد مصلحت طفل نيز رعايت شود. شناسايي حق حضانت براي پدر و مادر مانع از آن است كه دادگاه بتواند ـ جز در موارد مقرر در قانون ـ آنان را از اين حق محروم سازد (ماده 1175 ق.م). همچنين پدر و مادر مي توانند اجراي حق خود را از دادگاه بخواهند و نمي توانند در قبال اجراي تكاليف خود بر حضانت دستمزد بگيرند؛ چون تكليف آنهاست.

 

اكثر فقهاي شيعه معتقدند كه حق نگهداري و حضانت را مادر مي تواند از دوش خود بردارد (نجفي، 1367، ج 31، ص 284)، ولي پدر هرگز نمي تواند، يعني اگر مادر امتناع كرد، پدر به پذيرش مجبور است، يعني حضانت براي مادر حق، اما براي پدر حق و تكليف است؛ اما صاحب جواهر به نقل از شهيد در قواعد مي گويد: «اگر مادر از نگهداري فرزند امتناع نمايد، پدر در نگهداري اولويت دارد و اگر هر دو امتناع كنند، ظاهر آن است كه اجبار پدر لازم است، و از بعضي اصحاب آمده است كه اجبار پدر واجب مي باشد. اين نگاه به مسأله بهتر است زيرا اگر به غير از اين حكم شود، لازم مي آيد كه حق فرزند تضييع شود» (همو).

 

 

 

 حضانت و تعليم و تربيت در حقوق فرانسه به حق يا تكليف بودن حضانت

 

در حقوق فرانسه، «تربيت عبارت است از پرورش شخص طفل و آماده كردن او براي انجام يك شغل و صنعت». مواظبت، رهبري تربيت طفل، نظارت بر رفتار، تشكيل منش قسمت اساسي آموزش والدين در امر تربيت به شماره مي رود. (Planiol et ripert, 1957, N.334) امر تربيت طفل به موجب ماده 203 قانون مدني فرانسه به والدين سپرده شده است: «زوجين پس از انعقاد عقد ازدواج، صرفاً به موجب همين عقد، ملزم به تغذيه، نگهداري و تربيت اطفال خواهند بود» در فرانسه تعليم و آموزش اطفال تا سن 14 سالگي اجباري شناخته شده است (Mazeaud, 1967, P.1148).

 

قبل از قانون چهارم ژوئن 1970، حضانت در حقوق فرانسه تحت عنوان ولايت ابويني[4] ذكر شده بود كه شامل ولايت برحضانت شخص طفل و اموال او نيز مي گردد؛ معناي لغوي آن، قدرت پدري است، ولي در اصطلاح حقوقي، ولايت ابويني، مي گويند.

 

عنوان مزبور هرگز مفهوم حقوق رومي خود را كه عبارت بود از اعمال قدرت پدر خانواده[5] بر كليه فرزندان و نوادگان حتي پس از ازدواج آنها و حتي بر مرگ و زندگي آنان، نداشته است و فقط قدرت موقتي بوده كه پايان آن بلوغ طفل و خروج وي از قيموميت بوده است (Martyet, 1967, g.1,N. 537 - 539) ولي چون عنوان قانوني فوق، قدرت پدر[6] حقوق رومي را در اذهان حقوقي جامعه زنده مي نمود، به همين جهت قانونگذار عنوان مزبور را به ولايت پدر و مادر[7] تغيير داد. و به اين ترتيب عنوان «ولايت پدر و مادر» جايگزين قدرت پدر شد (همو).

 

در قانون جديد مصوب 1970، طبيعت اين «ولايت» ضمن الحاق ماده 371-372 به قانون مدني فرانسه به شرح زير ذكر شده «ولايت ابويني مربوط به والدين است كه به منظور حمايت از امنيت، سلامت و اخلاق طفل برقرار شده است. والدين در قبال مراقبت و تربيت طفل داراي حقوق و تكاليف مقرر مي باشد».

 

با اين ترتيب در حقوق فرانسه «حضانت مجموعه اي است از حقوق و تكاليف والدين كه به نفع والدين و به منظور حمايت شخص طفل و امـوال او بـراي پدر و مـادر در نظـر گرفته شده است»؛ سازمان حقوقي، «ولايت پدر و مادر» بر طفل در حقوق فرانسه، ديگر مانند حقوق روم ناشي از «قدرت پدري» نيست؛ بلكه حقي است كه از طرف قانونگذار به والدين تفويض شده است. قلمرو اين حق، آن چنان كه در حقوق روم بوده است ديگر شخصيت طبيعي، سياسي، اجتماعي، و اقتصادي طفل نيست؛ بلكه فقط حقي است براي حفظ شخصيت طبيعي او.

 

ولايت ابويني، يك سازمان حمايتي است[8] و قدرت حقوقي كه براي والدين مقرر شده، به منظور حمايت از طفل است نه به نفع والدين؛ و والدين تكاليف سنگيني دارند كه بايد اجرا كنند. اين حقوق امكاناتي است كه به والدين داده مي شود تا بتوانند امر نگهداري، تعليم و تربيت طفل را اداره كنند.(Mazeaud, 1967. N. 1195, P. 1197; Planiol , 1957, N. 363) ولايت حقي است كه براي اجراي تكاليف به آنها واگذار شده است تا جايي كه بعضي نيز آن را تكليف دانسته اند؛ تكليفي كه به نفع طفل برقرار شده است.(ibid, N.1197, P. 1147; ibid) اين حق هميشگي نيست و به موجب ماده 372 قانون مدني فرانسه «طفل تا موقع بلوغ يا خروج از قيموميت تحت ولايت والدين مي باشد».

 

اين امر نشان دهنده محدوديت زماني حق والدين مي باشد و مفاد ماده 371 قانون مزبور كه مقرر داشته «طفل در تمام عمر بايد به پدر و مادر خود احترام كند و هم از آنان قدرداني كند»، بيشتر جنبه اخلاقي دارد و فاقد ضمانت اجراي حقوقي است.

 

درحقوق فرانسه حضانت حقي است كه به منظور حمايت از منافع طفل اعطا شده است و در استقرار آن، ارضاء خودخواهي يا حاكميت پدر و مادر هدف نبوده است و به همين دليل نمي توان قلمرو آن را زياد يا كم كرد.

 

اعراض از اين حق يا متوقف ساختن و واگذاري آن با شرايط خاص و آن هم از طريق تفصيلي امكان پذير است (ماده 376 ق.م فرانسه). تا جايي كه بعضي نويسندگان گفته اند اين حق براي انجام تكليف حضانت شناخته شده است .(Mazeaud, 1967, g.2, P.1136)

 

اين نكته را نيز بايد افزود كه در حقوق فرانسه در كنار نظارتهاي اداري و قضايي كه بر اعمال اين حق و انجام تكاليف ناشي از آن در نظر گرفته شده، همواره اصرار بر اين است كه اين امر به وسيله والدين طفل انجام گيرد و به همين جهت ماده 1388 قانون مدني فرانسه مقرر داشته «زوجين نمي توانند... از ولايت پدر و مادري خود (حضانت) و بالاخره از اداره قانوني اموال و قيمومت امتناع ورزند».

 

براي پدري كه مدت سه ماه از حضانت طفل خود اعراض كرده و شخص ثالثي عهده دار امر حضانت او گرديده بود، رأي داده شده كه: «حق پدر به علت عدم اجرا از بين نمي رود و پدر مي تواند حق حضانت خود را بخواهد مخصوصاً زماني كه بطور كلي قطع علاقه نكرده باشد

 

در رأي ديگر آمده «در صورت فوت كسي كه بعد از طلاق حضانت را برعهده داشته، حضانت به ديگري كه زنده است واگذار مي شود و محكمه نمي تواند شخص ثالثي را انتخاب كند».

 

 

 

اعراض از حق حضانت

 

آيا دارنده حق حضانت مي تواند از آن اعراض كند يا خير؟ با توجه به ماده 959 ق.م ايران كه مقرر داشته: «هيچ كس نمي تواند به طور كلي حق تمتع و يا حق اجراي تمام يا قسمتي از حقوق مدني را از خود سلب كند» و ماده 960 قانون مذكور كه «هيچ كس نمي تواند از خود سلب حريت و يا در حدودي كه مخالف قوانين و اخلاق حسنه باشد از استفاده حريت خود صرف نظر كند».

 

براي والدين حق اعراض از «حق حضانت» امكان پذير نيست و ماده 1172 نيز همين معنا را صريحاً بيان كرده كه «هيچ يك از ابوين حق ندارند در مدتي كه حضانت طفل بر عهده آنهاست از نگاهداري او امتناع كنند زيرا اين تنها حق سرپرست نيست بلكه امتيازي است در زمره تكاليف (كاتوزيان، 1349، ش 195).

 

حضانت از روي تسامح، تعبير به حق شده، و در واقع تكليفي است كه از طرف قانونگذار به پدر و مادر تحميل شده و در نتيجه قابل اسقاط و واگذاري نيست و نمي توان به موجب قرارداد منتقل كرد يا شرط ضمن عقد خارج لازم، آن را ساقط يا منتقل نمود، بلكه تكليفي است كه قانونگذار به جهت حفظ مصلحت طفل و جامعه بر عهده والدين او گذاشته و جز در مواردي مانند انحرافات اخلاقي و ثبوت عدم لياقت آنها كه قانونگذار معين كرده، اين حق از آنها قابل سلب نيست. لازم به ذكر است در مواردي كه پدر و مادر بنابر رعايت مصالح طفل بصورت معقول و معروف اقدام نمايند، ورود به حريم خانه ايشان و دخالت دولت و حاكمان در نوع اعمال وظايف والدين در نگاه و انديشه حقوقي اسلام جايز نيست؛ زيرا اين نوع دخالت موجب آسيب پذيري فرزند و نيز بر هم خوردن شاكله طبيعي و اخلاقي خانواده است. در هيچ يك از مكاتب قانونگذاري دولت نمي تواند پرستاري شايسته و يا حاكمي باشد كه حكم او از نفوذ لازم در عرصه خانواده برخوردار است. زيرا حضانت يك پشتوانه محبت طبيعي و مأمني از عشق و فداكاري لازم دارد و با قوانين آمرانه حقوقي يا حكومتي به شكل صحيح سامان نمي پذيرد. مگر آنكه به واسطه عدم شناخت صحيح والدين از وظايف يا آسيب پذيري طفل از رفتار آنان نياز به بازرسي يا نظارت دولت يا حاكم داشته باشند.

 

 

 

حق تقدم پدر و مادر در حضانت

 

ماده 1169 قانون مدني ايران مقرر داشته كه «براي نگهداري طفل، مادر تا دو سال از تاريخ ولادت او اولويت خواهد داشت و پس از انقضاء اين مدت، حضانت با پدر است مگر نسبت به اطفال اناث كه تا سال هفتم حضانت آنها با مادر خواهد بود».

 

قانونگذار در اين ماده براي آنكه بين پدر و مادر بر سر انتخاب روش لازم براي نگهداري و تربيت او اختلاف روي ندهد، چاره اي انديشيده است كه به اعتبار آشنا بودن به طرز نگهداري طفل، تا دو سال در پسر و تا هفت سال در دختر، مادر را براي نگهداري از طفل بر پدر مقدم داشته است و در اين مدت هر عملي كه مادر براي نگهداري طفل لازم بداند، انجام خواهد داد و پدر نمي تواند او را منع نموده، يا روش ديگري را بر او تحميل كند. زيرا تجانس روحي و اخلاقي مادر و آشنايي او به طرز نگاهداري و تربيت كودك در سنين مزبور بيش از پدر است؛ ولي پس از دو سال در پسر و هفت سال در دختر تربيت اجتماعي را لازم دارند و قدرت پدر نوعاً براي تربيت طفل در اين سنين بيش از مادر است. البته نبايد از نظر دور داشت كه هرگاه مادر يا پدر براي حضانت طفل برگزيده مي شود، ديگري بايد او را معاضدت و همراهي نمايد. البته اين حكم قانون است و اين مسأله كه آيا اين حكم، هميشه منطبق با مصلحت طفل است، خود بحث جداگانه اي مي طلبد كه در اين موجز نمي گنجد.

 

 

 

حضانت طفل در صورت جدايي ابوين يا فوت آنها

 

در صورتي كه عقد ازدواج بين ابوين طفل، منحل گردد يا در اثر ناسازگاري بدون انحلال نكاح، آنان در محل هاي جداگانه سكونت كنند، اين حق تقدم همچنان باقي است و نمي توان ادعا كرد كه پس از جدايي زن و شوهر، دادگاه اختيار كامل دارد تا طفل را به هر كدام كه مي خواهد يا ديگران بسپارد (كاتوزيان، 1371، ج2، شماره 399 ).

 

طفل نزد كسي مي ماند كه در حضانت او بوده است و طرف ديگر نمي تواند بخواهد كه طفل در حضانت او قرار بگيرد. البته در اين مدت طرف ديگر، حق ملاقات طفل خود را دارد كه اين مطلب در ماده 1174 قانون مدني ذكر شده و تعيين زمان و مكان ملاقات در صورت اختلاف بين ابوين با محكمه است.

 

در صورت فوت يكي از ابوين، مطابق با ماده 1171 قانون مذكور، «حضانت طفل، با آنكه زنده است خواهد بود. هر چند متوفي پدر طفل بوده و براي او قيم معين كرده باشد».

 

در اين مورد، طرف ديگر زنده، مقدم بر ديگران در حضانت طفل مي باشد و حكم اين ماده در موردي هم كه پس از فوت پدر ولايت به جد پدري مي رسد، قابل اجرا است. در اين زمينه «ماده واحده قانون واگذاري حق حضانت فرزندان صغير يا محجور به مادران آنها» مصوب 6/5/1364 مقرر داشته است كه «حضانت فرزندان صغير يا محجوري كه پدرانشان به مقام والاي شهادت رسيده و يا فوت شده باشند، با مادران آنها خواهد بود و هزينه متعارف زندگي اين فرزندان چنانچه از اموال خودشان باشد، در اختيار ولي شرعي (وصي يا جد پدري) است و اگر از طريق بودجه دولت يا از بنياد شهيد پرداخت مي شود در اختيار مادرانشان قرار مي گيرد مگر آنكه دادگاه صـالح در موارد ادعاي عدم صلاحـيت مادر حكم به عدم صلاحيت بكند...».

 

اما در صورت فوت پدر و مادر حضانت به جد پدري و در صورت نبودن او به وصي واگذار مي شود. ولي هرگاه از اين گـروه كـسي نباشد، حضانت با قيـم منصوب دادگاه است و در تعيين قيم نيز مطابق ماده 1232 ق.م خويشان كودك با داشتن صلاحيت مقدم هستند.

 

 

 

موانع يا موارد سقوط حق حضانت

 

اگر والدين به تكاليف خود عمل نكنند يا از حدود اختيارات خود خارج شوند، آيا مي توان به آنها همچنان اعتماد كرد و طفل را در اختيار آنها گذاشت؟ اگر پدري در تأديب فرزند، از ميزان مقرر پا را فراتر گذاشت و يا در نگهداري او كوتاهي كرد و...آيا مي توان سرپرستي را از او گرفت؟ ذيلاً مواردي كه مي توان پدر يا مادر را از حق حضانت محروم كرد به اختصار بيان مي شود:

 

الف ـ جنون: حق حضانت براي هر يك از مادر و پدر در صورتي است كه قدرت اعمال آن را داشته باشد. بنابراين هرگاه در مدتي كه مادر حق حضانت طفل را دارد ـ دو سال در پسر و هفت سال در دخترـ ديوانه شود، چون قادر به نگهداري و تربيت طفل نيست و چه بسا او را در وضعيت خطرناكي قرار دهد، حق حضانت مادر، ساقط مي شود و پدر اين حق را خواهد داشت. اين مطلب در ماده 1170 ق.م ذكر شده است. جنون پدر نيز در حكم جنون مادر و سبب سقوط حق حضانت مي شود (كاتوزيان، 1371، ج2، شماره 401-405). در اين صورت حضانت طفل تا سن بلوغ بر عهده مادر مي باشد و اين مطلب مستنبط از ماده 1168 و 1169 و وحدت ملاك ماده 1170 ق.م مي باشد. و مقصود از جنون در ماده 1170ق.م اعم از جنون ادواري و دائمي است؛ مگر اينكه جنون استمرار نداشته باشد و يا چنان زود گذر و نادر باشد كه در عرف نتوان شخص را ديوانه ناميد و به هرحال مصلحت طفل بايد مد نظر قرار گيرد (همو).

 

ب ـ ازدواج مجدد: هرگاه پـس از طلاق، مطابق قانون، مادر عـهده دار حـضانت طفل خود باشد و در اين دوره، شوهر ديگري انتخاب كند، مطابق ماده 1170ق.م حـق حضانت او ساقط مي شود و حضانت با پدر خواهد بود.

 

به عبارت ديگر شوهر كردن مادر حق تقدم او را نسبت به پدر از بين مي برد، اما درصورت فوت پدر، حضانت در هر حال با مادر است و شوهر كردن در آن اثر ندارد. و سقوط حق حضانت مادر در صورت حيات پدر است. و برخي عقيده دارند كه قانون از اين جهت ناقص است كه ازدواج مجدد پدر طفل را موجب سقوط حق حضانت از طفل نمي داند، حال آنكه رفتار نامادري با طفل نيز ممكن است سلامت و تربيت طفل را به خطر اندازد.

 

ج ـ كفر: كفر نيز مانع حضانت است، هر چند در قانون بر آن تصريح نشده است. پس اگر مرد مسلماني با زن مسيحي ازدواج كند و پس از بچه دار شدن زن و شوهر از هم جدا شوند، حضانت با پدر است.[9]

 

د ـ انحطاط اخلاقي و ناتواني در نگهداري طفل: ماده 1173 ق.م مقرر داشته كه «هرگاه در اثر عدم مواظبت يا انحطاط اخلاقي پدر يا مادري كه طفل تحت حضانت اوست، صحت جسماني و يا تربيت اخلاقي طفل در معرض خطر باشد، محكمه مي تواند به تقاضاي اقرباي طفل يا به تقاضاي قيم او يا مدعي العموم (دادستان) هر تصميمي را كه براي حضانت طفل مقتضي بداند، اتخاذ كند». با بررسي اين ماده مي توان دو فرضيه را در اين رابطه ارائه نمود:

 

1ـ در صورتي كه به علت طلاق يا علل ديگر، ابوين طفل در يك منزل زندگي نكنند و در اثر عدم مواظبت يا انحطاط اخلاقي كسي كه طفل تحت حضانت اوست، صحت جسماني يا تربيت اخلاقي طفل در معرض خطر باشد، در اين فرض دادگاه طفل را از او گرفته و به ديگري (پدر و يا مادر حسب مورد) مي سپارد؛ زيرا به دستور ماده 1168حضانت طفل، هم حق و هم تكليف ابوين است.

 

پس هرگاه در يكي از ابوين كه حق اولويت دارد، عللي موجود باشد كه نتواند از طفل نگهداري كند، ديگري عهده دار آن خواهد شد.

 

2ـ در صورتي كه ابوين طفل با هم زندگي مي كنند و در اثر انحطاط اخلاقي آنان صحت جسماني و تربيت طفل در معرض خطر باشد، مثلاً مادر طفل، ولگرد و لاابالي باشد و طفل را آزاد گذارد يا پدر، مردي عياش باشد كه در مجالس و محافل ناشايست طفل را با خود همراه ببرد و به تربيت او نپردازد و ديگري هم نتواند از اين كار وي ممانعت كند، دادگاه آنچه را كه به مصلحت طفل باشد، انجام مي دهد (در اين مسير مختار است) مانند سپردن طفل به ديگري، تعيين سرپرست براي او يا نظارت كسي بر نگهداري او و غيره.

 

در اين زمينه قانون فرانسه مقرر داشته كه قاضي بايد با توجه به مصلحت طفل نگهداري او را به پدر يا مادر واگذار كند و در موارد استثنايي (همانند انحرافات اخلاقي آنها) حضانت به شخص ثالثي كه ترجيحاً از ميان خويشان طفل است انتخاب خواهد شد و در صورت عدم امكان، به يك موسسه تربيتي محول خواهد شد (287 ق.م اصلاحي فرانسه).

 

در قانون فرانسه تصريح شده است كه همسري كه حضانت طفل به او واگذار نشده، مكلف است به تناسب امكانات مالي خود در هزينه نگاهداري و تربيت اولاد شركت كند (ماده 288 اصلاحي). شركت در اين هزينه ها به صورت مستمري خواهد بود كه به متصدي حضانت پرداخت مي شود. در قانون فرانسه براي حمايت از طفل تأمين نفقه پرداخت نشده از طريق خزانه دولت نيز پيش بيني شده كه در اين صورت پس از پرداخت آن توسط خزانه، خزانه داري قائم مقام طلبكار خواهد و بدهكار بايد علاوه بر اصل بدهي، ده درصد به عنوان غرامت به خزانه داري بپردازد. البته اين بحث در قانون مدني ما مربوط به نفقه طفل مي باشد كه در مبحث جداگانه اي نفقه زوجه و اولاد، مطرح مي شود. به هر حال نفقه زوجه و طفل مطابق قانون مدني بر عهده پدر است؛ البته تكليف پرداختن هزينه نگهداري مشروط بر اين است كه كودك از نظر مالي به آن نياز داشته باشد كه تعيين نحوه پرداخت هزينه نگهداري و نفقه اولاد در صورت صدور گواهي عدم سازش، مطابق ماده 12 قانون حمايت خانواده، با حكم دادگاه است كه بايد طريق اطمينان بخشي براي آن معين كند. پرداخت نفقه اولاد نيز بر ساير ديون مقدم است.

 

مصاديق انحطاط اخلاقي مذكور در ماده 1173 مذكور، كه موجب محروم شدن از حق حضانت طفل مي شود، بيان نشده بود و اين امر موجب اختلاف رويه در دادگاه مي شد كه برخي موردي را انحطاط مي دانستند و برخي ديگر همان مورد را انحطاط نمي دانستند. و بالاخره قانونگذار در 11/8/1376، ماده 1173 را اصلاح نمود و موارد انحطاط اخلاقي را معين و به اختلافها پايان داد. اين موارد عبارتند از: «1ـ اعتياد زيان آور به الكل، مواد مخدر و قمار؛ 2ـ اشتهار به فساد اخلاق و فحشاء؛ 3ـ ابتلا به بيماري هاي رواني با تشخيص پزشكي قانوني؛ 4ـ سوء استفاده از طفل يا اجبار او به ورود به مشاغل ضد اخلاق مانند فساد و فحشاء، ولگردي و قاچاق؛ 5ـ تكرار ضرب و جرح خارج از حد متعارف».

 

دادگاه بايد از راه هاي ممكن اين موارد را احراز نمايد تا بتواند به انحطاط اخلاقي و سلب حق حضانت حكم بدهد. بند 5 مذكور قيد متعارف را آورده است؛ از اين جهت كه ماده 1179 ق.م تنبيه طفل را از سوي ابوين را مجاز دانسته ولي ابوين نمي توانند به استناد حق تنبيه طفل را خارج از حدود تأديب و تنبيه نمايند. حدود تأديب را نيز عرف هر جامعه معين مي كند.

 

اين همه درباره حضانت و نگهداري طفل سخن گفته شد، اما بايد گفت با كمال تأسف حقوق نتوانسته آن گونه كه بايد در حفظ و نگهداري، تعليم و تربيت و آماده ساختن طفل براي زندگي اجتماعي به كمال مطلوب برسد.

 

در زندگي كودك و رابطه آن با پدر و مادر هزاران نكته لطيف و ظريف وجود دارد كه حقوق نه مي خواهد و نه مي تواند آنها را پيش بيني كند و دستگاه قضايي نيز در اجراي آن به قدر متيقني اكتفا مي كند. به گفته دكتر كاتوزيان در خانواده نمي توان حقوق و اخلاق را از هم جدا ساخت و مرز بين قواعد آن دو را به دقت رسم كرد (كاتوزيان، 1371، ص 418).

 

مسائل خانوادگي و رابطه زوجين يا اطفال مسائلي نيست كه تنها در چارچوب قوانين حل و فصل شود و يا قانون حمايت خانواده بتواند آن را به كمال برساند؛ بلكه اينها مسائلي است كه افراد جامعه بايد آنها را درك نموده بخواهند و دوست داشته باشند كه انجام دهند.

 

چگونه مي توان با چند ماده قانون، يك اداره و مدعي العموم و محكمه اي احياناً ناآشنا به مشكلات كودكان در زندگي روزمره پدر و مادر و فرزندان دخالت نمود. در تمام اوقات اعمال آنها را زير ذره بين انتقادات حقوقي قرار داد، آيا چنين كودكي خالي از عقده هاي رواني بار نخواهد آمد؟ باري، با كمال تأسف، حقوق هميشه حداقل ممكن را در روابط بين افراد در نظر مي گيرد و در جايي كه همسايه ما از گرسنگي مي ميرد و ما از همه نعمتها برخورداريم و حاضر نيستيم به اين همسايه كمك مادي يا معنوي نماييم هيچ ضمانت اجرايي حقوقي گريبان ما را نمي گيرد. فقط وقتي آتشي را بر مي افروزيم، با اين غفلت، خانه همسايه را مي سوزانيم، در صورتي كه در اين رابطه بين قصد و تقصيري مصداق پيدا كند مسؤوليت حقوقي به سراغ ما مي آيد؟ ولي چه بايد كرد كه قلمرو اخلاق، ضمانت اجرايي حقوقي ندارد حقوق كودك از اين ماجرا دور نمانده و وظايف خانواده و اجتماع در قبال او تنها در وجدان اخلاقي افراد آن هم نه قاطبه افراد بلكه عده اي صاحب دل، متوقف مانده است. سرنوشت او فقط در خلال 12 ماده قانون مدني (مواد 1168 ـ 1179) و 4 ماده قانون حمايت خانواده (مواد 9، 12، 13، 18) بيان شده است.

 

آيا مي شود اين همه احتياجات و نيازهاي جسمي، رواني، روحي، عاطفي و اجتماعي كودك را به وسيله چند ماده قانوني تأمين نمود؟! تازه اين مقررات در صورت وجود اختلاف بين ابوين در حضانت طفل مطرح مي شود و به عنوان قواعد آمر، اختلافات آنها را بر سر كودك علي الظاهر حل مي نمايد.

 

سخن در اين است كه وقتي كودكي در مسير اختلافات قرار مي گيرد و مي خواهيم با مقررات، سرنوشت او را تعيين كنيم، نفس اختلافات، مراجعه به محاكم و برخورد با قضات حرفه اي احياناً دور از لطافت و ظرافت ايام كودكي، خود صدمه اي بر روح و روان طفل وارد مي كند، زيرا زمان او زمان لبخند ها، تبسم ها، خوش بيني ها و خوش باوريهاست نه آشنايي با مسائل حقوقي حضانت و راهروهاي دادگاه ها و درگير شدن با اختلاف نظرهاي حقوقي بر سر مسأله اولويت در حضانت، مدت حضانت پدر و مادر و غيره.

 

شايد فعلاً چاره اي جز اين نيست و از همه كس نمي توان انتظار داشت كه آمادگي توجه به تمام مصاديق اخلاقي را داشته باشند.

 

به هر حال در مورد كودك و مقررات حضانت او بايد ترتيبي اتخاذ شود كه از اختلاف و نابساماني هاي او پيش گيري شود تا نيازي به مراجعه به محاكم دادگستري حاصل نشود. و بالاخره بايد توجه داشته باشيم كه علم روانشناسي علت اصلي ناسازگاري و ناراحتي هاي روحي را در عوامل مربوط به قبل از تولد و دوران كودكي بر شمرده است و گفته است كه اين ناسازگاريها در هر سني به شكل معين تجلي مي نمايد و در صورت غفلت از درمان آنها، تا جايي فزوني مي يابد كه كودك را به صورت فردي شرور و بي باك بار مي آورد كه در اجتماع موجبات زحمت و ناراحتي خود و ديگران را فراهم مي سازد. و باز بايد بدانيم كه كودك تا زماني كه به او توجه نشده، ناراحت، نامطمئن و مضطرب است و بسياري از جوانان بالغي كه بي عاطفه و خشمگين اند به خاطر نيازي است كه در كودكي به محبت داشته اند و اين نياز از آنها دريغ گرديده و در نتيجه صفات مزبور را در آنها به وجود آورده است (موسوي،1342، شماره 8، ص 11-13).

 

با اين ترتيب ملاحظه مي شود كه براي حمايت كودك و آماده ساختن او براي يك زندگي صحيح وجود جمعاً 16 ماده در حقوق مدني ايران از نظر كمي و كيفي تا چه اندازه كم و ناقص است و با ايده آل حقوق او تا چه حد فاصله دارد.

 

اعلاميه حقوق كودك و ژنو در سال 1924 توسط جامعه ملل و متعاقب آن اعلاميه حقوق بشر در تاريخ دهم دسامبر 1948 (19 آذر ماه 1327) به وسيله مجمع عمومي سازمان ملل متحد به تصويب رسيد كه براي حمايت كودك موادي پيش بيني نموده اند؛ ولي در سال 1959 يعني 35 سال بعد از اعلاميه اول، متوجه شدند كه اصلاح و تكميل آن لازم است؛ لذا اعلاميه حقوق كودك به وسيله نمايندگان 78 كشور در تاريخ 20 نوامبر 1959 به تصويب رسيد اين اعلاميه گامي بود در جهت حمايت كودك كه با مطالعه آن ملاحظه مي شود تا چه حد وضع اطفال در كشورهاي جهان با ايده آل حقوق سازمان ملل فاصله داشته است.

 

 اصل دوم اعلاميه مذكور بيان داشته كه «هر كودك از حمايت خاصي برخوردار خواهد بود و به موجب قوانين و ساير وسائل، امكانات و تسهيلاتي به او داده خواهد شد تا بتواند از نظر جسمي و فكري ـ روحي و اجتماعي به نحوي سالم و طبيعي در محيطي آزاد و شايسته رشد نمايد در قوانيني كه براي اين منظور وضع مي شود مصالح عاليه كودك بايد بيش از هر نكته ديگر مورد توجه قرار گيرد» (مديرنيا، 1379، ص 181).

 

اگر هدف از تربيت افراد، تنها پرورش قواي بدني و ذهني و كسب معلومات جهت شغل باشد، ديگر نيازي به كانون گرم خانواده نيست؛ زيرا اين اهداف در مؤسسات عمومي بهتر ميسر است؛ اما اجتماع افرادي را لازم دارد كه علاوه بر صفات فوق، نيروهاي روحي، هنري و عواطف آنها نيز پرورش يافته باشد. پرورش عواطف و احساسات، علاقه مند شدن به خانواده و اجتماع، واحد بودن احساسات نوع دوستي، علاقه به آب و خاك و بهره مند بودن از احساسات لطيف بشري و ساير صفات ممتاز تنها در كانون گرم خانواده ميسر است (بطحايي، 1346، ص 177).

 

اصل چهارم اعلاميه مذكور، به مراقبت هاي كافي قبل از تولد براي طفل و مادرش اشاره كرده است و بهره مند بودن از تغذيه كافي، مسكن، تفريح و خدمات بهداشتي را حق كودك دانسته است. ملاحظه مي شود كه حمايت و حضانت طفل، محدود به بعد از تولد نمي باشد؛ بلكه زمان قبل از ولادت و بارداري را نيز شامل مي شود كه البته اين مسائل به شكل كاملتر در فقه اسلامي ما نيز مطرح شده و اسلام دقت ويژه اي به آنها داشته است؛ به گونه اي كه حتي آداب خاصي را براي انعقاد نطفه طفل نيز ضروري دانسته است كه ما در مقام بحث از آن نيستيم.

 

در حقوق فعلي ما لازم است تكاليف پدر و مادر در قبال دوره بارداري و قبل از تولد تعيين شود تا ايشان ملزم به اجراي آن گردند و تسهيلات لازم پزشكي، رواني و مالي به وسيله دولت در اختيار مادران قرار بگيرد و مراكز بيشتري در سراسر كشور جهت دادن تعليمات لازم به مادران در اين خصوص ايجاد شوند. البته اخيراً به اين مسأله توجه بيشتري شده و از طريق رسانه هاي گروهي نيز اطلاعاتي داده مي شود، اما هنوز هم نقاط بسياري هستند كه از چنين امكاناتي محرومند.

 

خود مادر نيز در حين بارداري از زايمان و مراقبتهاي بعدي كه براي حضانت طفـل نيازمند سلامت كامل است، نبايد فراموش گردد. شايد اين مبحث به نفقه زوجه و اطفال بيشتر مرتبط باشد؛ اما به مناسبت بحث حضانت كودك مورد اشاره قرار مي گيرد.

 

اصل ششم اعلاميه حقوق كودك مقرر داشته كه كودك براي رشد متعادل شخصيت خود نيازمند محبت و تفاهم است و تا جايي كه ممكن است كودك تحت مراقبت و مسؤوليت والدين خود و در هر حال در محيطي محبت آميز برخوردار از امنيت مادي و اخلاقي پرورش خواهد يافت. كودك خردسال جزء در موارد استثنايي نبايد از مادرش جدا شود. جامعه و مقامات حكومتي موظفند كه در مورد اطفال بدون خانواده و در مورد اطفال مستمند، مراقبت خاص مبذول دارند. پرداخت كمك هزينه دولتي و غير دولتي جهت نگهداري اطفال خانواده هاي پر جمعيت نيز امري پسنديده و مطلوب خواهد بود اين اصل به نقش مهر و محبت مادري در رشد كودك و آثار نامطلوب دور ماندن كودك در دامان مادري، توجه نموده است. به عبارت ديگر، هيچ چيز جايگزين مهر و شير مادر نمي تواند باشد.

 

اصل هفتم نيز به اجباري و جسماني بودن تعليم و تربيت كودك اشاره نموده تا وي با استفاده از فرصتها و استعدادهاي پرورش يافته عضو مفيدي براي جامعه باشد. اين مسأله متوجه پدر و مادر و دولت مي باشد.

 

نكته حائز اهميت در خصوص اعلاميه حقوق كودك اين است كه در هيچ يك از مواد و اصول آن سخن از تنبيه و تأديب كودك به ميان نيامده است و وظيفه پدر و مادر، دولت و اجتماع را در قبال كودك با «كلمات مراقبت و حمايت هاي خاص» و يا «تربيت و مراقبت ويژه» بيان داشته است. اين بدان جهت است كه در امر تعليم و تربيت، مراقبت و پرورش صحيح به خوبي مي تواند جايگزين تنبيه و تأديب گردد (شريعتمداري، 1374، ص 470).

 

بسيار به جاست كه دولت به كمك خانواده هاي بي بضاعت و داراي اولاد زياد بشتابد وسائل تربيت، تعليم و نگهداري اطفال آنها را فراهم آورد.

 

مقاله حاضر تاكنون به بحث پيرامون حقوق كودك بر والدين و به خصوص حق حضانت پرداخت. در قسمت پاياني مقاله به اين نكته نيز اشاره مي كنيم كه والدين در مقابل اين حقوق، از نظر قانوني چه حقي بر كودك و فرزند خود دارند؛ به عبارت ديگر كودك چه تكليفي در قبال ابوين خود دارد؟ زيرا هيچ حقي نيـست مـگر آنكه تكـليفي در

 

مقابل آن وجود داشته باشد.

 

در اين خصوص تنها ماده 1177 از قانون مدني ايران مقرر داشته است كه طفل بايد مطيع ابوين خود بوده و در هر سني كه باشد، بايد به آنها احترام كند، و به اين ترتيب به لزوم اطاعت از پدر و مادر و احترام به آنها اشاره نموده است. مطابق اين ماده پدر و مادر مي توانند كودك را مجبور سازند كه در محل انتخاب شده آنان سكونت كند يا به حكم دادگاه او را به خانه پدري بازگردانند. همچنين است اختيار پدر يا مادري كه به تنهايي حضانت طفل را بر عهده دارد (كاتوزيان، 1371، ج 12، ص 388).

 

البته لزوم اطاعت طفل، با بلوغ وي به پايان مي رسد و طفل از تحت ولايت و حضانت ابوين خارج مي گردد. اما مطابق قسمت اخير ماده مذكور، احترام نمودن به پدر و مادر از سوي فرزند، محدوديت زماني و سني ندارد و فرد در هر سني بايد والدين را احترام نمايد، گرچه ضمانت اجراي قانوني براي آن ذكر نشده است و ضمانت اجراي آن اخلاق ديني و مذهبي فرد مي باشد. قرآن نيز تأكيد فرموده كه بالوالدين إحساناً؛ «به پدر و مادر نيكي كنيد» (انعام، 150) «ولاتقل لهما اف و لاتنهر هما و قل لهما قولاً كريماً» (اسراء، 23)، آيات و روايات فراواني درباره نحوه رفتار مي باشد و احترام و ادب در برابر آنان و التزام به خدمتگذاري ايشان وارد است كه از موضوع فعلي اين نوشتار خارج مي باشد همان طور كه قبلاً نيز اشاره شد، مطابق ماده 372 قانون مدني فرانسه طفل با بلوغ از قيومت والدين خارج مي شود، اما مطابق با ماده 371 قانون مزبور، وي در تمام عمر بايد به پدر و مادر خود احترام نمايد و از آنان قدرداني كند.

 

 

 

پيشنهاد اصلاحي نگارنده درباره حضانت اطفال

 

1ـ پرورش قواي جسمي، ذهني و عاطفي كودكان و نوجوانان و همچنين تعليم و تربيت آنان اموري است كه والدين بنابر مسؤوليت خويش و به نمايندگي از طرف جامعه آن را انجام مي دهند.

 

2ـ پرورش شامل بهداشت جسم و روان، نگهداري و تغذيه صحيح كودك و تربيت او

 

براي سازگاري با خود، خانواده و اجتماع است و تعليم كودكان معمولي و عادي حداقل شامل تحصيلات ابتدايي و فراگيري حرفه اي جهت ورود به اجتماع مي باشد.

 

3ـ هيچ كس نمي تواند والدين يا هر شخص طبيعي و حقوقي ديگري را كه عهده دار پرورش كودك مي باشد، از انجام امور مذكور، در بند فوق محروم نمايد ولي بالعكس همه كس مي تواند در صورت پيدايش قصور يا تقصيري كه بر اثر آن يكي از امور مذكور در بند 2 دچار اختلال شود، مراتب را به دادستان اعلام و دادستان نيز با وجود قراين قطعي موظف است موضوع را نزد دادگاه حاضر اطفال، حضور روان شناس، روان پزشك و مدد كار اجتماعي طرح و دادگاه پس از استماع نظرات اشخاص نامبرده به شرح زير به صدور رأي مبادرت نمايد:

 

الف ـ در صورت عدم تحقق قصور يا تقصير موضوع دعوي منتفي و پرونده مختومه تلقي گردد.

 

ب ـ چنانچه قصور يا تقصير ناشي از عدم توجه والدين به مسؤوليت خود باشد، به وسيله دادگاه به انجمن مشاور خانواده كه در هر بخشي تشكيل مي گردد، معرفي شود تا تعاليم لازم به آنها داده شود.

 

تبصره: در صورت تشخيص بر عدم آمادگي عملي والدين در برابر كسب دستورات و تعاليم انجمن فوق الذكر، طفل در اختيار خويشاونداني كه صلاحيت داشته باشند و به نگهداري كودك ابراز تمايل نمايند، قرار داده مي شود و با نبودن چنين شخصي، كودك به مؤسسه «خانواده كودك» واگذار مي گردد. در هر حال هزينه نگاهداري وي در صورت تمكن مالي والدين يا افراد ديگري كه ملزم به انفاق كودك مي باشند، وصول و در غير آن صورت، به وسيله بيمه اجتماعي كودكان پرداخت خواهد شد.

 

4ـ در هر صورت ملاك واگذاري حق حضانت طفل به ابوين يا شخص ثالث مصلحت طفل است و محكمه بايد در موارد اختلاف بر اين مبنا حكم صادر نمايد و مانع تضييع حقوق طفل گردد.

 

5ـ دولت موظف گردد هزينه هاي لازم براي تأمين امكانات رفاهي، تفريحي، آموزشي، اطفال را كه به موجب حكم دادگاه به «خانواده كودك» سپرده مي شوند تأمين نمايد.

 

منابع و مآخذ:

 

الف ـ منابع فارسي

 

- قرآن الكريم

 

- امامي، سيد حسن، حقوق مدني، تهران، كتابفروشي اسلاميه، چاپ پنجم،1370

 

- بطحايي، مهدي، تثبيت خانواده (رساله دكتري)، تهران، دانشگاه تهران، 1346

 

- جعفري لنگرودي، محمدجعفر، ترمينولوژي حقوق، تهران، گنج دانش، 1367

 

- همو، محشا از قانون مدني، تهران، انتشارات گنج دانش، چاپ دوم، 1372

 

- شايگان، علي، حقوق مدني، تهران، بي نا، چاپ اول، 1339

 

- شريعتمداري، علي، روان شناسي تربيتي، تهران، بي نا، چاپ اول، 1374

 

- كاتوزيان، ناصر، مقدمه علم و حقوق، تهران، انتشارات بهنشر، چاپ اول، 1349

 

- همو، فلسفه حقوق، تهران، انتشارات تهران، چاپ دوم، 1365

 

- همو، حقوق خانواده، تهران، شركت بهنشر، چاپ سوم، 1371

 

- همو، قانون مدني در نظم كنوني، تهران، نشر دادگستر، چاپ چهارم، 1379

 

- مديرنيا، جواد، حضانت كودك، تهران، انتشارات مجد، چاپ اول، 1379

 

- معلوف، لوئيس، المنجد، تهران، انتشارات پيراسته، چاپ چهارم، 1374

 

- معين، محمد، فرهنگ فارسي، تهران، انتشارات امير كبير، چاپ هشتم، 1371

 

- موسوي، احمد، ”حضانت كودك”، مجله كانون هدايت، انجمن ملي حمايت كودكان، 1342

 

- نجفي، محمد حسن، جواهرالكلام، بيروت، دارالاحياء التراث العربي، 1418 ه‍

 

 

 

ب ـ منابع لاتين

 

- Carbonnier, Jean, Droit Civil, 5 ed., T. I., Paris, 1964

 

- Martyet, Reynaud., Droit Civil, T., I., 2 volume, Les personnes, 2ed., Paris, 1967

 

- Mazeaud, Henri, Leon et Jean, Lecons de Droit civil. T., I., 2 volume, famille et incapacites, 4ed. 1967

 

- Planiolet, Ripert & Traite, pratique, Droit civil franc, ais, 2 ed. T., I., parsavatier, 1952

 

 

1ـ كار ارزيابي مقاله در تاريخ 25/1/83 آغاز و در تاريخ 5/2/83 به اتمام رسيد.

 

 

 

1 ـ ماده 13 آيين نامه «... در اين موارد دادگاه مي تواند حضانت طفل را به هر كسي كه مقتضي بداند محول كند...» در اين جا كلمه حضانت به معناي نگهداري و تربيت طفل به كار برده شده است.

 

2 - I’autorite paientale

 

1- Pzternelle. De lzpuiszce

 

2- Pzter

 

3- Pztriz Potestzs

 

4-Del zutorit e Pzrentzle

 

1- Pouroir de Protection

 

1ـ براي اطلاع بيشتر بنگريد به: كاتوزيان 1371، ج 2، ص 127ـ 202 ؛ امامي، 1379، ج 5، ص187ـ211


برگرفته از سايت دانشگاه امام صادق(ع)

+ نوشته شده توسط ZAMANI MEHDI در یکشنبه بیست و پنجم مهر 1389 و ساعت 8:32 |

معامله به قصد فرار از دين

دارايي بدهكار پشتوانه التزام هاي مالي او است و طلبكار بر مبناي همين وثيقه عمومي به او اعتماد مي كند . پس اگر متعهد بتواند به اختيار، پشتوانه بدهي هاي خود را از بين ببرد، نه تنها زياني ناروا به طلبكاران مي زند بلكه امنيت داد و ستد و اعتماد اجتماعي را متزلزل مي كند . پس بي توجهي قانونگذار به اين موضوع ،باعث مي شود كه بدهكار با خارج ساختن اموال از دارائي خود،حقوق بستانكاران را مورد خدشه قرار دهد

 

مبحث اول:  

در اين مبحث ضمن سه گفتار مختصر، به بررسي تحول قانون گذاري معامله به قصد فرار از دين و تفاوت ماده ۲۱۸ اصلاحي قانون مدني با ماده ۲۱۸ سابق و رابطه معامله به قصد فرار از دين و معامله صوري مي پردازيم

 

گفتار اول : تحول قانونگذاري

 

قانون مدني ، در مورد معامله به قصد فرار از دين دچار تغيير و تحول شده است . ماده ۲۱۸ سابق قانون مدني به طور كلي مقرر كرده بود ((هرگاه معلوم شود معامله به قصد فرار از دين واقع شده است آن معامله نافذ نيست .)) اين ماده كه از ماده ۱۱۶۷ قانون مدني فرانسه اقتباس شده بود ، علي رغم فوايدي كه از حيث پاسداري از حقوق بستانكاران و مبارزه با نيت ناپاك مديون در محروم كردن بستانكاران از رسيدن به طلب خود در برداشت ، به گمان اينكه خلاف موازين شرعي است. در اصلاحيه ديماه ۱۳۶۱ از قانون مدني حذف گرديد و بدين سان خلاء چشم گيري به وجود آمد.به همين دليل قانونگذار مجدداً ماده ۲۱۸ قانون مدني را به اين شرح اصلاح نمود:)) هرگاه معلوم شود كه معامله با قصد فرار از دين به طور صوري انجام شده آن معامله باطل است .))

 

۱- بنظر مي رسد ، حذف ماده ۲۱۸ سابق قانون مدني از اين حيث صحيح است كه معامله به قصد فرار از دين در صورت رعايت شرايط اساسي صحت معاملات ، يك معامله واقعي است كه نسبت به طرفين و قائم مقام آنها صحيح و لازم الاجراء است . دعوي عدم نفوذ معامله به قصد فرار از دين مطابق ماده ۲۱۸ سابق قانون مدني كه ويژه طلبكاران است ، مخالف اصل صحت ( ماده ۲۲۳ ق.م ) و اصل لزوم ( ماده ۲۱۹ ق.م ) است . ولي همان طور كه گذشت ، به خاطر ملاحظات اخلاقي و اجتماعي و اقتصادي و همچنين جلوگيري از مباح ساختن حيله نسبت به طلبكاران كه به حق مظلوم واقع مي گردند، قانونگذار مجدداً ماده ۲۱۸ اصلاحي قانون مدني را وضع نمود

 

 

گفتار دوم : تفاوت ماده ۲۱۸ اصلاحي قانون مدني با ماده ۲۱۸ سابق قانون مدني

 

ماده اصلاحي با ماده منسوخ دو تفاوت اساسي دارد

الف) شرط مخدوش بودن معامله شخصي كه به قصد فرار از دين معامله كرده است ، علاوه بر قصد فرار از دين ، صوري بودن معامله يعني غير واقع بودن آن است

 

ب) در صورت احراز دو شرط صوري بودن و قصد فرار از دين ، معامله باطل است ، نه غير نافذ. زيرا قصد، عامل اساسي در هر عمل حقوقي است و آثار حقوقي را به وجود مي آورد . درنتيجه اگر ثابت شود كه دو طرف،معامله را آن گونه كه ظاهر نشان مي دهد انشاء نكرده اند، چنين عقدي اصولاً واقع نشده است

 

گفتار سوم : رابطه ( معامله به قصد فرار از دين ) و ( معامله صوري)

 

ميان معامله به قصد فرار از دين و معامله صوري، رابطه عموم و خصوص من وجه وجود دارد

 

الف) ممكن است معامله به قصد فرار از دين باشد ولي صوري نباشد. ماده ۶۵ قانون مدني مثال فرار از ديني است كه صوري نيست

 

ب) ممكن است معامله صوري باشد ولي قصد فرار از دين در آن نباشد ، ماده ۴۶۳ قانون مدني مثال روشن اين مطلب است

ج) ممكن است معامله اي هم صوري باشد و هم به قصد فرار از دين .(ماده ۲۱۸ قانون مدني مصوب ۴/۸/۱۳۷۰ ). در حال حاضر ، حكم معامله بند (ج) طبق ماده ۲۱۸ اصلاحي قانون مدني ابطال است و حكم معامله بند (ب) بي شك به علت فقدان قصد باطل است ، زيرا قصد انشاء از اركان اساسي عقد ، بلكه مهمترين ركن آن است و عقدي كه در آن قصد انشاء نباشد باطل و كان لم يكن است ، اعم از اين كه به انگيزه فرار از دين واقع شده باشد يا نه. فقهاي اسلامي با ذكر قاعده (( العقود تابعه للقصود ) و قانون مدني با بيان مواد مختلفي از جمله ۱۹۱ و ۱۹۵ به اين امر اشاره داشته اند

 

از نص صريح ماده ۲۱۸ اصلاحي قانون مدني نمي توان حكم معامله بند (الف) را استخراج كرد . ولي بنظر مي رسد ، به كمك ماده ۶۵ قانون مدني و مواد ۴۲۴ و ۴۲۵ و ۵۰۰ قانون تجارت و ماده ۴ قانون نحوه اجراي محكوميت هاي مالي مصوب ۱۰/۸/۱۳۷۷ بتوان حكم اين معامله را به صورت ضمني استنباط كرد . زيرا مواد مزبور در موارد خاصي متضمن بيان حكم معامله به قصد فرار از دين هستند و هيچ خصوصيت منحصر به فردي در آنها وجود ندارد كه به معامله به قصد فرار از دين تسري داده نشوند . پس حكم اين معاملات با توجه به وحدت ملاك، غير نافذ است و آن ضرر ناروايي است كه به حقوق طلبكاران وارد مي شود . به عبارت ديگر حكم مقررات مزبور صحت است ، ولي به خاطر ضرري كه به حقوق طلبكاران وارد مي شود ، قانونگذار براي دفع مفسده و رعايت حقوق طلبكاران آنان را غير نافذ اعلام نموده است . پس چون معامله به قصد فرار از دين موجب تضييع حقوق طلبكاران است، مانند اين موارد غير نافذ است

 

مبحث دوم : شرايط تحقق معامله به قصد فرار از دين

 

براي تحقق معامله به قصد فرار از دين بايد شرايطي فراهم گردد و در صورت فقدان يكي از اين شرايط نمي توان عليه مديون اقامه دعوا نمود

گفتار اول : تشكيل معامله

 

مفهوم واژه معامله همانند واژه معامله مذكور در عنوان فصل دوم ( در شرايط اساسي براي صحت معامله ) و ماده ۱۹۰ قانون مدني ( براي صحت هر معامله شرايط ذيل اساسي است) و به قرينه مندرجات بندهاي ۱ و ۲ اين ماده كه قصد و رضا و اهليت را به طرفين معامله نسبت داده است و نيز مقررات مواد بعدي منحصراً شامل اعمال حقوقي دو طرفه يعني عقود مي باشد

 

گفتار دوم : طلب بايد مسلم و قابل مطالبه باشد

 

طلب بايد مسلم بوده و مورد اختلاف نباشد و گرنه نياز به حكم دادگاه دارد. راي وحدت رويه قضائي شماره ۲۹ مورخ ۲۵/۱۰/۱۳۳۷ هيات عمومي ديوان عالي كشور و حكم تميزي شماره ۹۸۵ مورخ ۳۰/۴/۱۳۱۷ شعبه سوم ديوان عالي كشور مويد اين مطلب است . همچنين طلب قابل مطالبه بايد حال باشد

 

۸- ولي در خصوص اينكه طلبكار مي تواند به استناد طلب موجل اقامه دعوا نمايد نصي وجود ندارد. الا اين كه بنا به اعتقاد يكي از حقوقدانان كه ( از نظر اصول حقوقي، پذيرفتن دعواي طلبكار قوي تر به نظر مي رسد، زيرا دين موجل نيز حقي است مسلم ، جز اين كه اجراي آن بايستي به تاخير افتد ) اما به نظر مي رسد ، پذيرش طلب موجل باعث مشغول شدن محاكم دادگستري به امري مي شود كه هر لحظه احتمال مي رود ، مديون قبل از صدور حكم قطعي دين خود را بپردازد يا به طريقي بري الذمه گردد

 

گفتار سوم : نفع طلبكاران در اقامه دعوي

 

طلبكار كه اقامه دعوا مي نمايد بايد توجه نمايد كه دعوايي كه او اقامه نموده است اگر نتيجه آن صدور حكم عليه مديون باشدقابليت اين را دارد كه سودي به او برساند .قاعده قديمي معروف فرانسوي ( نفع، مقياس دعاوي است و فقدان نفع ،فقدان دعوا) مبين اين شرط است . ماده ۲ قانون آئين دادرسي مدني، صريح بر اين معني است

گفتار چهارم : قصد فرار از دين

 

طلبكار بايد ثابت كند كه انگيزه مديون از انجام معامله، فرار از دين بوده است و اين به دو طريق ثابت مي شود. اول به وسيله گواهاني كه اقرار او را بر اين امر شنيده اند،دوم به وسيله قرائني كه اين امر را مي رساند، از جمله فرا رسيدن موعد پرداخت ،نداشتن اموال ديگري،وضعيت معامله و امثال آن

 

تشخيص ارزش چنين قرائني با دادگاه است زيرا ظواهري هستند كه به طور مستقيم به واقعيت دلالت دارد و قانون نيز آن را معتبر مي داند. (مواد ۱۳۲۱ و ۱۳۲۴ قانون مدني)همچنين به نظر مي رسد، اگر طرف معامله بدون آگاهي از اين امر مبادرت به انجام معامله نمايد ،آن معامله غير نافذ است زيرا اين حكم جنبه حمايتي از طلبكار متضرر را دارد. پس علم و جهل طرف معامله هيچ تاثيري بر اين مصلحت نبايد داشته باشد

 

 

گفتار پنجم : ضرري بودن معامله

 

طلبكار هنگامي مي تواند مدعي معامله به قصد فرار از دين شود كه مديون هيچ مالي جهت پرداخت بدهي خود نداشته باشد زيرا با وجود اموال ديگر طلبكار مي تواند دين خود را استيفاء نمايد. پس معامله به قصد فرار از دين آخرين دارايي مديون را از يد او خارج مي سازد ،به طوري كه طلبكار نمي تواند به هيچ صورت ممكن دين خود را استيفاء نمايد.


برگرفته از سايت حقوقدانان

 

+ نوشته شده توسط ZAMANI MEHDI در دوشنبه نوزدهم مهر 1389 و ساعت 15:12 |

نظـام رسيدگـي به دعـواي تعديـل اجـاره بهـا 

توضيح دعوا

دعواي تعديل اجاره بها زماني مطرح مي شود كه مدت اجاره موضوع محل كسب، پيشه يا تجارت منقضي شده و از تاريخ استفادة‌ مستأجر از عين مستأجره نيز سه سال تمام گذشته باشد

دراين صورت چنانچه بين موجر و مستأجردر مورد ميزان اجاره بهاي جديد توافق نشود، هر يك مي توانند به استناد ترقي يا تنزل هزينه زندگي درخواست تجديدنظر نسبت به ميزان اجاره بها را بنمايد. در اين حالت دادگاه با تعيين كارشناس و جلب نظر او ميزان اجاره بهاي عادلانه را تعيين خواهد كرد. (ماده 4 قانون روابط موجر و مستأجراصلاحي 2/9/1358: «موجر يا مستأجرمي تواند به استناد ترقي يا تنزل هزينة‌ زندگي درخواست تجديدنظر نسبت به ميزان اجاره بها را بنمايد، مشروط به اينكه مدت اجاره منقضي شده و از تاريخ استفادة‌ مستأجراز عين مستأجره يا از تاريخ مقرر در حكم قطعي كه تعيين و تعديل اجاره بها صادر شده سه سال تمام گذشته باشد. دادگاه با جلب نظر كارشناس اجاره بها را به نرخ عادله روز تعديل خواهد كرد ... .» )

 

لازمة اقامه دعواي تعديل اجاره بها

اقامه دعواي تعديل اجاره بها اعم از اين كه از سوي مستأجر يا موجرمطرح شود، تقديم دادخواست است طرفين عقد اجاره، حسب مورد خواهان يا خواندة‌ دادخواست مي باشند. شرايط عمومي دادخواست و دعوي در مورد دعواي تعديل اجاره بها نيز بايد رعايت شود. معاونت آموزش قوه قضائيه اين دعوا را غيرمالي دانسته است ؛(معاونت آموزش قوه قضائيه، مصاديق دعاوي مالي و غيرمالي و هزينه خدمات قضايي و وكالتي، صفحه 63 شماره 71 نشر قضا 1385.) اما اداره حقوقي قوه قضائيه طي نظريه مشورتي شماره 984/7 ـ 2/3/61 دعواي تعديل اجاره بها را مالي دانسته است. به نظر آن اداره چون دادگاه مبلغ و ميزان اجاره بها را پس از رسيدگي تعيين مي كند و مبلغ تعيين شده طبق ماده 5 قانون روابط موجر و مستأجراز تاريخ دادخواست قابل اجراست، لذا اين دعوا مالي است. ( شهري، غلامرضا و حسين آبادي، امير، مجموعه نظرهاي مشورتي اداره حقوقي در زمينه مسائل مدني، چاپ دوم، صفحه 48، انتشارات روزنامه رسمي 1370.) 

از آنجايي كه در اين دعوا فقط ميزان اجاره بها تعيين مي شود و اگر مورد مطالبه قرار نگيرد، دادگاه حكم به پرداخت مابه التفاوت اجاره بهاي فعلي و قبلي نمي دهد، لذا غيرمالي بودن اين دعوا كه رويه قضايي نيز آن را برگزيده است، موجه تر بنظر مي رسد، اين دعوا معمولاً در دادگاهي اقامه مي شود كه عين مستأجرة محل كسب يا پيشه يا تجارت در حوزة‌ قضايي آن دادگاه واقع شده است

رفع نقص از دادخواست تعديل اجاره بها

در صورتي كه دادخواست تعديل اجاره بها از جهت شرايط قانوني ناقص باشد چنانچه نقص به جهت معلوم نبودن خواهان يا محل اقامت او باشد، مدير دفتر دادگاه رأساً قرار رد دادخواست را صادر خواهد كرد. مبناي قانوني اين قرار ماده 56 قانون آئين دادرسي مدني است. اين ماده چنين بيان داشته است

«هرگاه در دادخواست، خواهان يا محل اقامت او معلوم نباشد، ظرف دو روز از تاريخ رسيد دادخواست به دفتر، به موجب قراري كه مدير دفتر دادگاه و در غيبت مشاراليه جانشين او صادر مي كند، دادخواست رد مي شود.» 

در صورتي كه نقص دادخواست تعديل اجاره بها از جهت شرايط مربوط به هزينه دادرسي يا خوانده يا اقامتگاه او يا خواسته و مدارك پيوست دادخواست باشد، مدير دفتر دادگاه همچون نقص ساير دادخواستها، اخطار رفع نقص صادر خواهد كرد و پس از اخطار رفع نقص كه خطاب به خواهان صادر مي شود اگر در مهلت قانوني رفع نقص صورت نگيرد، قرار رد دادخواست توسط مدير دفتر صادر (ماده 54 قانون آئين دادرسي مدني:«... مدير دفتر دادگاه ظرف دو روز نقايص دادخواست را بطور كتبي و مفصل به خواهان اطلاع داده و از تاريخ ابلاغ به مدت ده روز به او مهلت مي دهد تا نقايص را رفع نمايد. چنانچه در مهلت مقرر اقدام به رفع نقص ننمايد، دادخواست به موجب قراري كه مديردفتر و در غيبت مشاراليه، جانشين او صادر مي كند، رد مي گردد. اين قرار به خواهان ابلاغ مي شود و نامبرده مي تواند ظرف ده روز از تاريخ ابلاغ به همان دادگاه شكايت نمايد. رأي دادگاه در اين خصوص قطعي است.») و در صورتي كه به نظر مدير دفتر دادخواست كامل شده باشد، او وظيفه دارد، آن را به دادگاه بفرستد اين قاعده عمومي بوده و دادخواست كليه دعاوي حقوقي را شامل مي شود. بنابراين مدير دفتر دادگاه با كامل پنداشتن دادخواست، نمي تواند بدون آن كه دادگاه دادخواست را ملاحظه و در مورد كامل بودن آن اظهارنظر كند، وقت رسيدگي تعيين نموده و طرفين را دعوت كند. زيرا در اين صورت چه بسا در روز رسيدگي، دادگاه به علت ناقص پنداشتن دادخواست، نتواند به آن رسيدگي كند. بنابراين اگر مدير دفتر دادخواست تعديل اجاره بها را كامل بداند وظيفه دارد آن را در اختياردادگاه قراردهد. (ماده 64 قانون آئين دادرسي مدني:«مديردفتر دادگاه بايد پس از تكميل پرونده، آن را فوراً دراختيار دادگاه قرار دهد. دادگاه پرونده را ملاحظه و در صورتي كه كامل باشد، پرونده را با صدور دستور تعيين وقت به دفتر اعاده مي نمايد تا وقت دادرسي (ساعت و روز و ماه و سال) را تعيين و دستور ابلاغ دادخواست را صادر نمايد. وقت جلسه بايد طوري معين شود كه فاصله بين ابلاغ وقت به اصحاب دعوا و روز جلسه كمتر از پنج روز نباشد... .») 

اقدام دادگاه با ملاحظه دادخواست تعديل اجاره بها

پس از آن كه مدير دفتر دادگاه دادخواست و ضمائم آن را در قالب پرونده اي كه تشكيل شده، در اختيار دادگاه قرار داد، اگر پرونده به نظر دادگاه كامل نباشد و نقص مربوط به خوانده يا هزينه دادرسي يا خواسته يا ضمائم آن باشد چنين دستوري صادر مي كند

«... نظر به اين كه دادخواست از لحاظ ... ناقص است لذا پرونده به دفتر دادگاه اعاده تا با تعيين وقت احتياطي، مدير محترم دفتر با ذكر موارد نقص، اخطار رفع نقص براي خواهان صادر نمايد. .. .» 

در صورتي كه دادخواست تعديل اجاره بها به نظر دادگاه از لحاظ شرايط شكلي دادخواست كامل باشد، اما شرايط قانوني اقامه دعوا حاصل نشده باشد، به عنوان مثال چنانچه از تاريخ مقرر در حكم قبلي تعديل اجاره

بها سه سال تمام نگذشته باشد، دادگاه قرار عدم استماع دعوا را صادر خواهد كرد. در فرضي كه از تاريخ

مقرر در حكم قبلي تعديل اجاره بها سه سال تمام نگذشته باشد، دادگاه به شرح زير اقدام خواهد نمود

«بتاريخ ...... در وقت فوق العاده پرونده كلاسه ...... در اجراي ماده 64 قانون آئين دادرسي مدني از دفتر دادگاه واصل و تحت نظر است. دادگاه با بررسي اوراق پرونده و ملاحظه تاريخ مقرر در حكم قطعي قبلي تعديل اجاره بها و تاريخ ثبت دادخواست حاضر در دفتر كل، ختم رسيدگي را اعلام و به شرح زير مبادرت به صدور قرار مي نمايد

 

قرار دادگاه 

در خصوص دعواي آقاي ...... بطرفيت آقاي ...... به خواسته تعديل اجاره بهاي يكباب مغازه ...... متري پلاك ...... موضوع قرارداد اجاره ......، نظر به اين كه دعوا مربوط به رابطه استيجاري بين خواهان و خوانده در مورد محل كسب، پيشه و تجارت موضوع قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 22/4/1356 بوده و به دلالت ماده 4 قانون مذكور لازمه اقامه دعواي تعديل اجاره بها گذشت سه سال از تاريخ مقرر در حكم قبلي قطعي شده تعديل اجاره بها بوده و به دلالت دادنامه شماره ...... كه رونوشت مصدق آن پيوست دادخواست گرديده، تاريخ ...... براي شروع تعديل سابق تعيين و به اعتبار ثبت دادخواست فعلي تعديل اجاره بها در تاريخ ...... در دفتر كل حوزه قضايي اين دادگاه، كه فاصله كمتر از سه سال تمام بين تاريخ مندرج در حكم قبلي تعديل و تاريخ تقديم دادخواست فعلي را اثبات مي كند، بنابراين شرط لازم براي اقامه دعواي تعديل اجاره بها حاصل نگرديده و از آنجايي كه ملاك قابليت استماع دعوا به مستفاد از ماده 26 قانون آئين دادرسي مدني تاريخ تقديم دادخواست مي باشد، لذا چون دعوا برابر قانون اقامه نشده است به استناد ماده 2 قانون آئين دادرسي مدني و مستندات قانوني صدرالذكر ، قرار عدم استماع دعواي خواهان صادر و اعلام مي گردد. قرار صادره به اعتبار بند «ب» ماده 331 و بند «ب» ماده 332 قانون آئين دادرسي مدني ظرف 20 روز پس از ابلاغ قابل تجديدنظرخواهي در دادگاه تجديدنظر استان ......مي باشد

رئيس /دادرس شعبه ... دادگاه  ... 

در صورتي كه دعواي تعديل اجاره بها در حوزه اي اقامه شود كه آن حوزه جزء نقاط مشمول ماده 31 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 22/4/1356 نباشد، با استدلال مربوط، نسبت به آن، قرار عدم استماع دعوا صادر خواهد شد

درصورتي كه دادخواست كامل و دادگاه نيز صالح و شرايط استماع دعوا فراهم باشد، دادگاه در اجراي مادة‌ 64 قانون آئين دادرسي مدني دستورزير را صادر خواهد كرد

«دفتر وقت رسيدگي تعيين، با ارسال نسخه ثاني دادخواست و ضمائم براي خوانده، طرفين جهت رسيدگي دعوت شوند

نام . سمت . امضاء 

متعاقب دستور دادگاه، مدير دفتر وظيفه دارد طبق دستور عمل كند. ماده 67 قانون آئين دادرسي مدني در اين خصوص چنين مقرر داشته است

«پس از دستوردادگاه داير به ابلاغ اوراق دعوا، مدير دفتر يك نسخه از دادخواست و پيوست هاي آن را در پرونده بايگاني مي كند و نسخه ديگر را با ضمائم آن جهت ابلاغ و تسليم به خوانده ارسال مي دارد

 

روز دادرسي

 

دادرس بايد در روز دادرسي و قبل از حلول ساعت دادرسي پرونده را ملاحظه و متن اخطاريه هاي ارسالي براي خواهان و خوانده، كيفيت ابلاغ اخطاريه ها، وصول يا عدم وصول لايحه از سوي طرفين را كنترل كند. در صورتي كه از جهت ابلاغ مشكلي نباشد يعني متن اخطاريه ها صحيحاً نوشته شده و ابلاغ و فاصلة‌ ابلاغ بطريق صحيح قانوني محقق شده باشد، خود را براي دادرسي درپروندة امر آماده كند. با حلول ساعت دادرسي، در صورتي كه طرفين حاضر شده باشند، دادگاه جلسة‌ دادرسي را با حضور طرفين تشكيل خواهد داد. در جلسه دادرسي اظهارات خواهان و خوانده در ماهيت امر نوشته خواهد شد. صورت جلسه دادگاه بايد متضمن مطالب زير باشد:

 

تاريخ تشكيل دادگاه.

 

پرونده تحت رسيدگي.

 

حضور يا عدم حضور طرفين يا يكي از آنها.

 

وصول يا عدم وصول لايحه.

 

صاحب لايحه ارسالي.

 

رويت اصول اسناد.

 

ذكر خواسته و دلايل خواهان.

 

ذكر ايرادات و دفاعيات خوانده.

 

در صورتي كه بين طرفين در مورد رابطة‌ استيجاري و تحقق شرايط تعديل اجاره بها تعارضي نباشد، دادگاه مبادرت به صدور قرار كارشناسي خواهد كرد مشروط به اين كه طرفين در جلسة‌ دادگاه در مورد ميزان اجاره بها براي سه سال توافق نكنند.

 

صدور قرار كارشناسي

دادگاه براي تعيين اجاره بهاي عادلانه عين مستأجره محل كسب، پيشه يا تجارت، بايد مبادرت به انتخاب كارشناس كند؛ بنابراين اگر دادگاه بخواهد كارشناس انتخاب كند، بايد به قيد قرعه باشد. ماده 258 قانون آئين دادرسي مدني در اين ارتباط بيان داشته است:

 

«دادگاه بايد كارشناس مورد وثوق را از بين كساني كه داراي صلاحيت در رشته مربوط به موضوع است، انتخاب نمايد و در صورت تعدد آنها، به قيد قرعه انتخاب مي شود. در صورت لزوم تعدد كارشناسان، عدة منتخبين بايد فرد باشد تا در صورت اختلاف نظر، نظر اكثريت ملاك عمل قرار گيرد ...»

 

شايان ذكر است انتخاب كارشناس بايد به موجب قرار ارجاع امر به كارشناس باشد و در قرار ارجاع امر به كارشناس موضوع كارشناسي و مدتي كه كارشناس بايد در آن مدت اظهارنظر كند، قيد مي شود. اين امرتكليف قانوني است. قانون آئين دادرسي مدني در ماده 257 چنين تكليفي را براي قاضي دادگاه مقرر داشته است:

 

«دادگاه مي تواند رأساً يا به درخواست هر يك از اصحاب دعوا قرار ارجاع امر به كارشناس را صادرنمايد. در قراردادگاه، موضوعي كه نظر كارشناس نسبت به آن لازم است و نيز مدتي كه كارشناس بايد اظهارعقيده كند، تعيين مي گردد...»

 

با توجه به مباني قانوني در ارتباط با ارجاع امر به كارشناس، دادگاه براي جلب نظر كارشناس در جهت تعيين اجاره بها مي تواند از الگو و نمونه ذيل استفاده كند

قراركارشناسي

 

نظر به اين كه تعيين اجاره بهاي يكباب مغازه موضوع قرارداد اجاره تاريخ ... مستلزم جلب نظر كارشناس است، لذا دادگاه به استناد مواد 257 و 258 قانون آئين دادرسي مدني قرار ارجاع امر به كارشناس صادر و چون در انتخاب شخص كارشناس توافقي نشده است، بدين وسيله از بين آقايان 1ـ ...... 2ـ ...... 3ـ ...... به عنوان كارشناسان داراي تخصص و صلاحيت در امر تعيين اجاره بها، به قيد قرعه آقاي ...... با دستمزد ...... ريال كه پرداخت آن به عهدة‌ خواهان است به عنوان كارشناس انتخاب تا با مطالعه پروندة‌ حاضر و بازديد از مورد اجاره و در نظر گرفتن كليه عوامل مؤثر در موضوع نسبت به تعيين اجاره بهاي عادله ملك از تاريخ ...... اقدام و نظريه خود را ظرف ...... روز به دادگاه تقديم دارد. مقرر است دفتر وقت احتياطي تعيين، به خواهان ابلاغ گردد دستمزد كارشناس را ظرف يك هفته پس از ابلاغ به حساب سپرده دادگاه واريز و فيش آن را ضميمه پرونده نمايد. سپس در صورت پرداخت دستمزد در مهلت قانوني، اخطاريه لازم خطاب به كارشناس انتخابي تنظيم و ارسال گردد و در صورت عدم پرداخت دستمزد كارشناس در مهلت قانوني و يا حلول وقت احتياطي پرونده بنظر برسد

نام. سمت. امضاء

 

با صدور اخطاريه پرداخت دستمزد كارشناس خطاب به خواهان، در صورتي كه پرداخت خارج از مهلت قانوني باشد، دادگاه قرار ابطال دادخواست تعديل اجاره بها را صادرخواهد كرد؛ (ماده 259 قانون آئين دادرسي مدني:«... هرگاه قرار كارشناسي به نظر دادگاه باشد و دادگاه نيز نتواند بدون انجام كارشناسي انشاء‌ رأي نمايد، پرداخت دستمزد كارشناس در مرحلة‌بدوي به عهدة‌ خواهان ... است در صورتي كه در مرحلة بدوي دادگاه نتواند بدون نظر كارشناس حتي با سوگند نيز حكم صادر كند، دادخواست ابطال مي گردد... .») و در صورتي كه پرداخت در مهلت قانوني باشد، دفتر دادگاه به كارشناس اخطار خواهد نمود مطابق قرار دادگاه عمل كند. شايان ذكر است در اين خصوص به تعيين وقت رسيدگي و دعوت طرفين و كارشناس نياز نيست. ماده 260 قانون آئين دادرسي مدني در خصوص موضوع بدون نياز به تعيين وقت رسيدگي تعيين تكليف نموده است. به دلالت اين ماده: «پس از صدور قراركارشناسي و انتخاب كارشناس و ايداع دستمزد، دادگاه به كارشناس اخطارمي كند كه ظرف مهلت تعيين شده در قرار كارشناسي، نظر خود را تقديم نمايد. وصول نظر كارشناس به طرفين ابلاغ خواهد شد. طرفين مي توانند ظرف يك هفته از تاريخ ابلاغ به دفتر دادگاه مراجعه كنند و با ملاحظه نظركارشناس چنانچه مطلبي دارند، نفياً يا اثباتاً بطور كتبي اظهارنمايند. پس از انقضاي مدت ياد شده دادگاه پرونده را ملاحظه و در صورت آماده بودن، مبادرت به انشاي رأي مي نمايد.» 

پس از آن كه كارشناس با مطالعه پرونده و بازديد از ملك مورد اجاره نظريه خود را به دفتر دادگاه تقديم مي نمايد مدير دفتر دادگاه با انضمام نظريه به پرونده، آن را به دادگاه ارسال مي دارد و دادگاه چنين دستوري صادر مي كند

«با توجه به وصول نظر كارشناس در مدت مقرر در قرار كارشناسي، مقرر است دفتر وصول نظر كارشناس به طرفين اعلام تا چنانچه تمايل دارند ظرف يكهفته از تاريخ ابلاغ به دفتر دادگاه مراجعه و اگر ايراد يا اعتراضي دارند در مهلت مذكور بطور كتبي اعلام دارند. با وصول لايحه اعتراضيه يا اعاده اخطاريه هاي مربوطه و انقضاي مهلت ياد شده، پرونده به نظر برسد. ضمناً دستمزد كارشناس نيز به وي پرداخت گردد

نام. سمت. امضاء

 

با اعاده اخطاريه هاي مربوط به خواهان و خوانده چنانچه آنان در مورد نظريه كارشناسي اظهارو ايراد موجهي كرده باشند، دادگاه مبادرت به صدور قرار ارجاع امر به هيئت كارشناس خواهد كرد و چنانچه ايراد و اعتراض معترض را موجه نداند و يا لايحه اي مبني بر اعتراض واصل نشده باشد، دادگاه در اجراي ذيل ماده 260 قانون آئين دادرسي مدني به شرح زير مبادرت به صدور رأي خواهد نمود

بتاريخ ...... در وقت فوق العاده پرونده كلاسه ...... از دفتردادگاه واصل و تحت نظر است. ملاحظه

مي شود نظريه كارشناس انتخابي دادگاه در مهلت مقرر واصل، به طرفين ابلاغ و اعتراضي واصل نگرديده است. لذا دادگاه با اعلام ختم رسيدگي به شرح زير مبادرت به صدور رأي مي نمايد.

 

رأي دادگاه 

در خصوص دعواي آقاي ...... بطرفيت آقاي ...... به خواسته تعديل اجاره بهاي يكباب مغازه موضوع قرارداد اجاره تاريخ ...... با توجه به قرارداد مذكورو حكم تعديل اجاره بهاي شماره ...... صادره از شعبه ...... دادگاه عمومي حقوقي ...... كه قطعيت يافته و دلالت بر رابطة‌‌ استيجاري بين خواهان و خوانده در مورد محل كسب و پيشه دارد و با توجه به انقضاي مدت سه سال تمام از تاريخ مقرر در حكم قطعي تعديل مورد استناد تا زمان تقديم دادخواست دعواي مورد رسيدگي كه حاكي از تحقق شرط تعديل مجدد اجاره بهاست و با عنايت به اين كه كارشناس منتخب دادگاه طي نظريه شماره ...... اجاره بهاي عادلانه و متعارف عين مستأجره را ماهانه ...... ريال اعلام داشته و با اعلام وصول نظريه كارشناس به طرفين، ايراد و اعتراضي نسبت به آن صورت نگرفته و نظريه مذكور به تشخيص دادگاه با اوضاع و احوال معلوم و محقق امرمطابقت دارد لذا دادگاه به استناد ماده 4 قانون روابط موجر و مستأجرمصوب 1356 و لايحه اصلاح ماده 4 مذكور مصوب 1358 شوراي انقلاب اسلامي حكم به تعيين و تعديل اجاره بهاي يكباب مغازه موضوع دعوي واقع در ...... بر مبناي ماهانه ...... ريال از تاريخ دادخواست (......) صادر و اعلام مي دارد. حكم صادره ظرف 20 روز پس از ابلاغ، قابل تجديدنظرخواهي در دادگاه تجديدنظر استان ...... مي باشد

برگرفته از سايت حقوق دانان

+ نوشته شده توسط ZAMANI MEHDI در دوشنبه نوزدهم مهر 1389 و ساعت 15:1 |


عدم برابری دیه بین زن و مرد

مقدمه

 امروزه یکی از مسائل مهمی که در ق.م.ا ما بحث بر انگیز است و شبهات زیادی را در اذهان مردم ایجاد کرده است و از مسائلی است که امروزه بحث پیرامون آن به شدت جریان دارد موضوع تفاوت قصاص و دیه بین زن ومرد است .

 

در ق.م.ا به پیروی از فقها امامیه در قصاص و دیه بین زن ومرد تفاوت است . در صورتی که امروزه در بسیاری از کنوانسیون ها و اسناد بین المللی تاکید بر رفع تبعیض علیه زن و رعایت تساوی بین زن ومرد و عدم تبعیض براساس جنس می باشد . برای بررسی دقیق و وضعیت حکم قصاص و دیه و تفاوت آن بین زن ومرد و روشن شدن این مسئله نیاز است که مسائل فقهی و حقوقی که در این مورد وجود دارد را مورد بررسی قرار دهیم . در این مقاله ما موارد زیر را به ترتیب بررسی می کنیم

 

1- تفاوتهایی که بین زن و مرد در ق.م.ا قرار دارد .

 

2- مفهوم مواد قصاص ودیه در ق.م.ا ایران

 

3- آفرینش زن

 

4- نگاهی به زن در ادوار تاریخ

 

1-4 حقوق زنان در اسناد بین المللی

 

5- تقسیم بندی مطالب در دو مقوله قصاص و دیه

 

1-5 قصاص

 

الف – قصاص از نظر فقهای اهل سنت / دلائل این گروه از فقها

 

ب – قصاص از نظر فقهای امامیه / دلائل این گروه از فقها

 

2-5 قصاص اعضا و جوارح 3-5 دیه در فقه اهل سنت وشیعه

 

6- نظر اساتید و علمای مؤخر 7- نظرات نگارنده در مورد مطالب ذکر شده 8- نتیجه گیری 

 

2- تفاوتهایی که بین زن ومرد در ق.م.ا قرار دارد

 

در ق.م.ا ایران بین زن ومرد در چهار چیز تفاوت وجود دارد  : 

 

1- زمان مسؤلیت کیفری :

 

 

اولین تفاوتی که بین زن و مرد وجود دارد در مورد مسئول شناختن فرد در مقابل جرمی که انجام می دهد است در م 41 ق.م.ا گفته که اطفال در صورت ارتکاب جرم از مسئولیت کیفری مبرا هستند و درتبصره 1 ماده مذکور عنوان کرده که منظور از طفل کسی است که به سن بلوغ شرعی نرسیده باشد و به حکم م 1210 سن بلوغ برای پسران 15 سال تمام قمری وبرای دختران 9 سال تمام قمری است

 

2- شهادت زن در دادگاه

 

دومین تفاوت موجود در ق.م.ا این است که زن ومرد در شهادت دادن در دادگاه با هم اختلاف دارند . مثلاً در بعضی موارد با شهادت زن اصولاً جرائم قابل اثبات نیست. (ماده 119،153،137،170،237،199،189،) و در بعضی موارد هم شهادت دو زن با شهادت یک مرد قابل اثبات است. ماده 74،75

 

3- دیه :

  

دیه از جمله وجه تمایز هایی است که بین جنس مذکر و مونث در ق.م.ا ایران وجود دارد در ماده 300 بیان می دارد دیه قتل زن مسلمان خواه عمدی و خواه غیر عمدی نصف دیه مرد مسلمان است .

  

4- قصاص :

  

در مورد قصاص بین زن ومرد تفاوت وجود دارد بدین معنی که اگر زنی از روی عمد (عمداً) مردی را به قتل رساند قصاص می شود ولی اگر مردی زنی را عمداً به قتل می رساند در صورتی قصاص می شود که خانواده مقتوله فاضل دیه را به خانواده قاتل بپردازند .

  

حال در این مقاله همانطوری که در مقدمه آن ذکر کردیم از بررسی شماره 1و2 خود داری می کنیم و شماره 3و4 آن را بخوبی شکافته ومورد بررسی قرار می هیم .

  

3- مفهوم مواد قصاص و دیه در ق.م.ا :

 

در مورد مفهوم قصاص می توان گفت که قصاص یکی از آن 5 جمله مجازاتهایی است که در ماده 12 ق.م.ا ذکر شده است و در ماده 14 قانون مذکور در تعریف خود قصاص آمده است که : « قصاص کیفری است که جانی به آن محکوم می شود که باید با جنایت او برابر باشد .» نکاتی را که می توان در مورد این ماده بیان کرد عبارتند از : 1- مستند شرعی قصاص آیه ی ( ولکم فی القصاص الحیاة یا اولی الباب ) است .

  

2- قصاص رانباید با اعدام یکی دانست . مجازات سالب حیات یا اعدام از انواع مجازاتهای تعزیری و بازدارنده است در حالی که قصاص خودش یکی از 5 مجازات اصلی مندرج در م 12 است .

  

3- قصاص فقط مخصوص قتل عمد و قطع عضو عمدی است اما اعدام درقوانین متفرقه مصادیق متعددی دارد .

 

م 207 «هرگاه مسلمانی کشته شود قاتل قصاص می شود و ...»

  

1- در اینجا منظور از مسلمان در ماده پنج حدود و قصاص { ماده 207ق.م.ا } مطلق مسلمان است خواه مرد باشد یا زن صغیر باشد یا کبیر .

 

 م 209 هرگاه مرد مسلمانی عمداً زن مسلمان را بکشد محکوم به قصاص است لیکن باید ولی زن قبل از قصاص قاتل نصف دیه مرد را به او بپردازد .

  

1- با توجه به این که فاضل دیه حق قاتل است و باید قبل از قصاص به او پرداخت شود ودر ملکیت وی استقرار پیدا کند می تواند از آن صرف نظر نماید و در این صورت اجرای قصاص بلامانع است . نظریه 1669/7- 29/11/1373 اداره حقوقی

 

 ماده 208 « هرگاه مردی زنی را به قتل رساند ولی دم حق قصاص قاتل را با پرداخت نصف دیه دارد و در صورت رضایت ، قاتل می تواند به مقدار دیه یا کمتر یا بیشتر از آن مصالحه نماید .

  

ماده 15 ق.م.ا در مورد تعریف دیه بیان می دارد که دیه مالی است که از طرف شارع برای جنایت تعیین شده است .

  

نکات این ماده 1- دیه در حکم ما ترک میت است و طبق قوانین ارث بین ورثه تقسیم می شود . نظریه حقوقی شماره 10176- 23/10/1371

  

طبق ماده 12 دیه مجازات است ولی ماهیت دین دارد بنابراین با فوت محکوم علیه ساقط نمی شود و از ورثه و یا از دارایی او استیفا می شود .

  

پرداخت غرامت از طرف شرکتهای بیمه یا سازمان تامین اجتماعی دیه محسوب نمی شود . نظریه اداره حقوقی 4581/7- 30/8/1365

  

ماده 273 / در قصاص عضو ، زن و مرد برابرند و مرد مجرم به سبب نقض عضو یا جرحی که به زن وارد نماید به قصاص عضو و مانند آن محکوم می شود ، مگر این که دیه عضوی که ناقص شد ثلث یا بیش از ثلث دیه کامل باشد که در آن صورت زن هنگامی می تواند قصاص کند که نصف دیه آن عضورا به مرد بپردازد .

  

ماده 294 / دیه مالی است که به سبب جنایت بر نفس یا عضو به مجنی علیه یا به ولی یا اولیای دم او داده می شود .

  

نکته : 1- دیه تبدیل به حبس نمی شود و حبس محکوم علیه هرگز بابت دیه محسوب نمی شود و از مقدار آن نمی کاهد . نظریه 6457/7- 18/11/67 اداره حقوقی

  

ماده 300/ دیه قتل زن مسلمان خواه عمدی و خواه غیر عمدی نصف دیه مرد مسلمان است .

  

ماده 301/ دیه زن ومرد یکسان است تا وقتی که مقدار دیه به ثلث دیه کامل برسد در آن صورت دیه زن نصف دیه مرد است .

  

3- آفرینش زن :

  

اما در این قسمت از مقاله به اجمال در مورد آفرینش زن و به عبارت دیگر در مورد چگونه آفریده شدن زن ومرد مطالبی را ذکر می کنیم . اما اگر بخواهیم بدانیم نظر قرآن را در مورد خلقت زن ومرد چیست ، لازم است به مساله سرشت زن و مرد که در سایر کتب مذهبی نیز مطرح است توجه کنیم . قرآن نیز در این موضوع سکوت نکرده است . اولاً/ باید ببینیم قرآن زن ومرد را یک سرشتی می داند یا دوسرشتی یعنی آیا زن ومرد دارای یک طینت وسرشت هستند یا دارای دو طینت و سرشت ؟ قرآن با کمال صراحت در آیات متعددی می فرماید که زنان را از جنس مردان و ازسرشتی نظیر سرشت مردان آفریده ایم . قرآن درباره آدم اول می گوید : « همه شما را از یک پدر آفریدیم و جفت آن پدر را از جنس خود او قرار دادیم .» (سوره نسا، نحل ، روم)

  

در قرآن از آن چه در بعضی کتب مذهبی است که زن مایه ای پست تر از مایه مرد آفریده شده و یا این که به زن جنبه طفیلی و چپی داده اند و گفته اند که همسر آدم اول از عضوی از اعضای طرف چپ او آفریده شده اثر و خبری نیست .

 

یکی دیگر از نظرات تحقیر آمیز در مورد زن این است که می گویند زن عنصر گناه و وسوسه است به طور کلی بیان می دارند که زن شیطان کوچک است و مرد مبرا از گناه است این زن است که مرد را به گناه می کشاند می گویند آدم که اول فریب شیطان را خورد از طریق زن بود شیطان حوا را فریفت و حوا ادم را . قرآن در این مورد نه حوا را به عنوان مسئول اصلی معرفی می کند و نه او را از حساب خارج می کند . قرآن داستان آدم و حوا را بیان می کند و آن جا که پای وسوسه شیطان را به میان می کشد ضمیر را به شکل تثنیه می آورد میگوید : فوسوس لهما الشیطان (اعراف20) شیطان آندو را وسوسه کرد . فدلیهما بغرور (اعراف 22)

  

شیطان آندو را به فریب راهنمایی کرد ، وقاسمهما انی کلما لمن الناصحین ( اعراف 21) یعنی شیطان در برابر هر دو سوگند یاد کرد که جز خیر آنها را نمی خواهد . یکی از نظرات تحقیر آمیز در مورد زن در ناحیه استعداد روحانی و معنوی زن است که می گویند زن مقامات معنوی الهی را نمی تواند طی کند زن نمی تواند به مقام قرب الهی آن طور که مردان می رسند برسد . قرآن در آیات فراوانی تصریح کرده است که پاداش اخروی و قرب الهی به جنسیت مربوط نیست قرآن در کنار هرمرد بزرگ و قدیسی از یک زن بزرگ و قدیسه یاد می کند .

  

از همسران آدم و ابراهیم و از مادران موسی وعیسی در نهایت تجلیل یاد کرده است . یکی دیگر از نظریات تحقیر آمیز در موردزن این است که می گویند زن برای مرد آفریده شده است . اسلام هرگز چنین سخنی ندارد . اسلام با صراحت بیان می دارد زمین ،آسمان ،ابر،گیاه ،حیوان برای انسان آفرینده شده است ولی هرگز نگفته زن برای مرد آفریده شده است . اسلام می گوید : هریک از زن ومرد برای یکدیگر آفریده شده اند : هن لباس لکم و انتم لباس لهن (بقره /178) زنان زینت و پوشش شما هستند وشما زینت و پوشش آنها . در پایان این قسمت می توان این نکته را برداشت کرد که قرآن با یک فکر رایج آن عصر و زمان که هنوز هم در گوشه وکنار جهان بقایایی دارد ، سخت به مبارزه پرداخت و جنس زن را از این اتهام که عنصر وسوسه و گناه و شیطان کوچک است مبرا کرد .

  

4- نگاهی به زن در ادوار تاریخ :

  

با نگاهی اجمالی در تاریخ زندگی اقوام گذشته این واقعیت به خوبی روشن می گردد که زنان در آن دوران از جایگاه ومنزلت خوبی برخوردار نبوده اند ولی بعد از این که شریعتهای آسمانی بر دل جوامع انسانی طنین انداخت شان ومرتبت زن فزونی یافت حال به بررسی اجمالی نظرات و دیدگاههای اقوام و تمدن گذشته می پردازیم تا به وضوح به موقعیت زنان در آن جوامع پی ببریم .

  

زن در یونان باستان : یونانیان زنان را تنها برای ادامه نسل و کارهای خانه می خواستند به گفته گوستان ولوبون اگر زنی یک بچه بی قواره وناقص می زائید اورا می کشتند زن در آن زمان در کوچکی مطیع پدر و درجوانی مطیع شوهر و در پیری مطیع پسران بود . یونانیان زن را شیطان می دانستند و زن به آسانی مورد معامله قرار می گرفت . در اسپارت که از شهرهای یونان بود اگر زنی از پسر زائیدن محروم می شد او را به مرگ محکوم می کردند .

  

زن در روم باستان : از اظهار نظر پژوهشگران در می یابیم که زنان در روم باستان از وضعیت نامطلوبی برخوردار بوده اند حتی آنها را به عنوان مظهر و سمبل شیطان تلقی می کرده اند . به همین خاطر از خندیدن و صحبت کردن آنها جلوگیری می کردند زنان رومی مانند اشیا به شمار می آمدند یعنی پس از مرگ مانند اشیا به ارث برده می شدند . به طور کلی می توان گفت که حتی در صورت خوب بودن آنها را مستوجب عقوبت و شکنجه می دانستند .

  

زن در هند : در آیین بودایی که یکی از ادیان هندیان است زنان از حقوق ومنزلت اجتماعی محروم بودند و آنها زن را دروازه اصلی جهنم می دانستند و همچنین زن از کسب دانش محروم بود در قانون مانوی چنین آمده « زن در طول زندگی باید در قیمومیت مرد باشد . »

  

زن در چین : در چین اگر دختری متولد می شد خویشان به نزدیکان طفل تسلیت می گفتند و خانواده طفل به علامت عزا یک دانه دوک ( آلتی که بدان نخ یا ریسمان دوزند ) بر در خانه خود می آویختند .

  

زن در فرانسه : فرانسویان عقیده داشتند زن رفیق مار و فرستاده شیطان است . حتی مجمع دینی فرانسه در سال 1308 میلادی پس از بحثهای زیاد درباره ماهیت زن چنین نظر داد که « زن انسان است اما برای خدمت مردان آفریده شده است . »

  

زن در ایران باستان : اندیشه ایران باستان درباره زنان نسبت به اقوام ملل دیگر بهتر بوده است . ولی بازنگرش حقارت آمیز نسبت به زن وجود داشت همانطوری که پرفسور کریستین درباره اعتقادات زمان ساسانیان می نویسد : « که شهریار ( خسرو پرویز ) از این میل (داشتن زن زیاد در حرمسرا ) سیر نمی شد و هرجا زنی را که با وضعیت مناسب می دیدند به خدمت او می بردند .

 

 

در قوانی عیلامی زن و مرد از تساوی برخوردار بودند آنها زن و مرد را در تقسیم ارث یکی می دانستند حتی در بعضی موارد زمانی که ارث را به طور مساوی بین فرزندان خود تقسیم می کردند نام دختران را بر پسران مقدم می دانستند .

  

در اعراب جاهلیت : نگرش اعراب جاهلیت نسبت به دختران واضح و روشن است آنها دختران را مایه سر افکندگی می دانستند و آنها را زنده به گور می کردند .

  

1-4 حقوق زنان دراسناد المللی بین المللی :

  

برابری برای زنان از محورهای کار سازمان ملل از زمان تاسیس آن در 1945 بوده است . این سازمان نقشی بر جسته برای حمایت از حقوق زنان داشته است . کمیسیون موقعیت زنان و حقوق بین الملل برای برابری و عدم تبعیض علیه زنان به ویژه کنوانسیون حذف تبعیض علیه زنان ، 1979 و پروتکل اختیاری 1999 این کنوانسیون را تدوین کرده است و کمیسیون علاوه بر این اعلامیه حذف کلیه شکل های خشونت علیه زنان را آماده کرده که در 1993 به تصویب مجمع عمومی رسید . که شامل تعریفی روشن از خشونت فیزیکی ، جنسی ، یا روانی در خانواده و یا در جامعه است . مطلبی را که باید به طور خیلی خلاصه گفت این است که مطابق گزارش سال 1995 سازمان ملل متحد یک چهارم خانواده در سراسر جهان به وسیله زنان اداره می شدند .

  

در زیر نموداری را که مشاهد می کنید نسبت بیکاری، جهانی و منطقه ای را بر اساس جنسیت در سال 2003 میلادی را نشان می دهد .

  

حال بعد از ذکر مقدمه گویی از مفهوم مواد قصاص و دیات و آفرینش زن و نگاهی به زن در ادوار تاریخ و حقوق زنان در اسناد بین المللی نوبت به آن رسیده است که در مورد قصاص و دیات و اختلافات موجود بین فقها بحث و بررسی کنیم .

  

5- اختلاف قصاص و دیات بین فقها :

 

 

1-5 / قصاص از نظر فقهای اهل سنت :

  

تمامی فقهای چهار گانه اهل سنت ( حنفی ، شافعی ، مالکی ، حنبلی ) همگی براین اتفاق نظر دارند که مرد در مقابل کشتن زن قصاص می شود بدون این که فاضل دیه را به خانواده قاتل بپردازند اساس استدلال فقهای این طایفه عموم آیات قصاص و روایاتی است که ایشان به پیامبر اکرم (ص) نسبت می دهند . علاوه بر این موارد به اصل یکسان بودن نفوس آدمی از زن و مرد هم استناد می کنند ، از جمله نقل شده که پیامبر اکرم (ص) فرمودند:« ان الرجل یقتل بالمراه » یعنی : مرد در برابر زن قصاص می شود .

  

و نیز نقل شده است که پیامبر مرد یهودی که دختری را به قتل رسانده بود قصاص کرد .

  

اما بعد از ذکر خلاصه ای از نظرات کلی تمام فقهای اهل سنت لازم است نظرات چند تن از فقهای این طایفه را در مورد قصاص به طور کلی مورد بررسی قرار دهیم .

 

 علی بن محمد بن حبیب الماوردی که از فقهای معروف شافعی است در کتاب خود پس از بیان قول شافعی در خصوص جواز قصاص مرد در برابر زن به بیان دلائل این قول پرداخته و می گوید : دلیل ما این سخن خدای تعالی است که می فرماید : « در تورات بر ایشان واجب کردیم که جان در مقابل جان قصاص می شود » این آیه عام است و تخصیص نخورده است . ابوبکر محمد بن عمرو بن حزم از پدرش و از جدش روایت کرده که رسول خدا (ص) نامه ای به اهل یمن نوشت ، ودر آن واجبات و مستحبات را بیان فرمود و این نامه را توسط عمروبن حزم به آنها ابلاغ نمود . در نامه آمده بود که « مرد در برابر زن به قتل می رسد .» و این در آنچه گفته شد صراحت دارد . ودلیل دیگر این که احکام بر دو نوعند یک نوع از آن مربوط به مال است ، مانند حدود ، که زن و مرد در آن برابرند و نوع دیگر مربوط به مال است مانند میراث ، که در آن زن نصف مرد سهم می برد . قصاص چون از احکام مربوط به حرمت است زن ومرد در آن برابرند . اما دیه چون از احکام مربوط به مال است ، زن در آن نصف مرد است . هم چنین به این دلیل که که اگر قصاص واجب باشد دیگر پرداخت مال به همراه آن وجوبی ندارد ، و اگر قصاص واجب نباشد باز هم پرداخت مال واجب نخواهد بود . اما در مورد این سخن خدای تعالی « والانثی بالانثی» باید گفت : این که می فرماید زن در برابر کشتن زن به قتل می رسد ، مانع از این نیست که مرد در برابر کشتن زن به قتل برسد ، زیرا تعلق حکمی به موردی خاص اقتضا نفی حکم از غیر آن مورد خاص را ندارد .اما این که دیه زن ومرداختلاف دارد مانع از تشابه آنها در قصاص نمی شود ، همچنانکه اختلاف دیه اهل کتاب ومجوس مانع برابری آنها در قصاص نمی شود .

  

همو در تفسیر آیه 45 از سوره مائده آورده این سخن خدای تعالی که فرموده : « ما در تورات بر یهود واجب کردیم که جان در جان قصاص می شود .» اقتضا دارد که مرد در برابر زن به طور مطلق قصاص شود . و همه علما نیز همین را گفته اند . اما عطا گفته است : حکم به رجوع آنها به یکدیگر می شود . بنابراین اگر مردی زنی را به قتل برساند ، ولی زن مختار است دیه او را بگیرد ، یا نصف دیه مرد را پرداخته او را قصاص نماید . اما عموم آیه بر خلاف آن چه که گفته دلالت دارد . رسول خدا (ص) هم می فرماید : « هرگاه کسی به قتل برسد خانواده او مختارند ، یا قاتل را قصاص نمایند ، یا از او دیه بگیرند و معنای آیه همین نظر را تایید می کند ، زیرا وقتی که مردی زنی را به قتل می رساند ، در واقع کسی را کشته که از نظر خون با او برابر است . بنابراین چیزی در این جا واجب نمی شود همانگونه که در مورد وقوع قتل میان دو مرد چنین است . این موضوع را مجاهد بیان کرده ، و ابوعبید هم به واسطه ابن عباس نقل کرده است . هم چنین از ابن عباس روایت شده که آیه 178 سوره بقره با آیه 45 سوره مائده نسخ گردیده که این قول اهل عراق است .

  

موفق الدین ابن قدامه(م630ق) از فقهای مشهور حنبلی در موضوع محل بحث چنین می گوید : مرد در برابر کشتن زن و زن در برابر کشتن مرد به قتل می رسد ، این عموم اهل علم از جمله ( نخعی ، شعبی ، زهری ، عمر بن عبد العزیز ، مالک ، اهل مدینه ، شافعی ، اسحقاق ، و اصحاب رای و غیر ایشان است .

  

ابوبکر محمد بن احمد سرخسی (483ق) یکی از فقهای مشهور حنفی نیز در همین زمینه می گوید : ... اگر مردی پسر بچه ای را به قتل برساند قصاص می شود زیرا آنها از نظر زندگی با هم برابرند ، هم چنین است اگر مردی زنی را به قتل برساند . از علی که خدا از او راضی باد ، روایت شده که اولیای زن بین این که دیه او را بگیرند و یا این که نصف دیه قاتل بپردازند و سپس او را به عنوان قصاص به قتل رسانند ، مخیرند . اما این

  

سخن دور از ذهن است و درست نیست که آن را به علی که خدا از او راضی باد ، نسبت دهیم ، زیرا او فقیه تر از آن است که بگوید قصاص {در ابتدا} واجب نیست اما با پرداخت مال واجب می شود . بنابراین آن چه گفته شد اگر بنده ای از روی عمد فرد آزادی را به قتل رساند و یا زنی از روی عمد مردی را به قتل برساند ، قصاص می شود ، زیرا آنها از نظر زندگی با هم برابرند .

  

دلائل این گروه از فقها ( اهل سنت

 

چنانکه ملاحظه شد در فقه اهل سنت همگی بر این عقیده اند که مرد در برابر کشتن زن قصاص می شود بدون این که خانواده مقتوله فاضل دیه را به خانواده قاتل بپردازند و به این ترتیب دلائل این گروه را مورد بررسی قرار می دهیم  . 

 

1- عموم آیات قصاص :

 

 

بیشتر فقهای اهل سنت به آیاتی چون « و کتبنا علیهم فیما ان النفس بالنفس» (مائده 45) و « وکتب علیکم القصاص فی قتلی » ( بقره 178 ) را مورد استثنا قرار می دهند و می گویند این آیات هیچ تفاوتی میان زن ومرد نگذاشته و زن ومرد را در قصاص برابر دانسته است و آنها بر این عقیده اند مرد در برابر زن قصاص می شود ، اما این که در قصاص مرد در برابر زن ، پرداخت فاضل دیه شرط شده است یا نه این آیات نسبت به آنها ساکت هستند

 

2- نامه عمرو بن حزم

 

اهل سنت به نقل از « قتاده » روایت کرده اند : پیامبر اکرم (ص) مردی یهودی را در برابر کشتن زنی مسلمان قصاص کرد ، و از آن نتیجه گرفته اند که در قصاص مرد در برابر زن پرداخت فاضل دیه لازم نیست .

  

3- اجماع اصحاب :

  

بیشتر فقهای اهل سنت ، اشاره ای به اجماعی بودن نظر خود در خصوص قصاص مرد در برابر زن نکرده اند ، و تنها در کلمات برخی از آنان ، اجماع به عنوان یکی از دلایل این نظر بر شمرده شده است .

  

پس به طور کلی دلایلی که چهار مذهب اهل سنت برابری قصاص بین زن ومرد را لازم می دانند به ترتیب زیر است :

  

الف- فقه حنفی : 1- عموم آیاتی چون کتب علیکم القصاص فی قتلی ( بقره 178) و کتبنا علیهم فیها ان النفس با النفس ( 45 مائده ) 2- برابری زن ومرد در حیات

  

ب: فقه شافعی : 1- برابری زن و مرد در آزادی و اسلام 2- عموم آیات قصاص مائده 45 بقره 178

 

3- روایت عمرو بن حزم که در ان آمده « مرد در برابر کشتن زن قصاص می شود»

  

4- سنت فعلی پیامبر در مورد حکم مرد یهودی

  

فقه مالکی : 1- اجماع 2- برابری زن ومرد در آزادی و اسلام 3- روایت پیامبر اسلام که می فرماید « هرگاه کسی به به قتل برسد خانواده اوبین دو چیز مخیرند یا این که قاتل را بکشند و یا این که از او دیه بگیرند»

  

4- سنت فعلی پیامبر

  

فقه حنبلی : 1- عموم آیات قصاص 2- سنت فعلی پیامبر 3- روایت عمروبن حزم 4- این که زن ومرد به خاطر قذف دیگری حد می خورند اقتضا می کند که آنها در قصاص هم برابر باشند .

  

قصاص از نظر فقهای امامیه :

  

فقهای امامیه به اجماع و اتفاق متعقدند در صورتی مرد به لحاظ کشتن زن قصاص می شود که قبلاً نصف دیه مرد از سوی اولیای مقتوله پرداخت شده باشد .

  

فقیه محدث بزرگ طایفه امامیه شیخ صدوق (م381ق) در این زمینه می گوید : اگر مردی از روی عمد زنی را به قتل رسانده بستگان زن می توانند مرد را به قتل برسانند و نصف دیه را به بستگان او بپردازند یا این که پنج هزار درهم از او بگیرند....».

  

شیخ طوسی در کتاب« الخلاف» مشروط بودن قصاص مرد در برابر زن ، به پرداخت فاضل دیه را امری اجماعی دانسته و می گوید : مرد در برابر زن کشته می شود مشروط به آن که بستگان زن افزونی دیه را ، که آن پنج هزار درهم است برگردانند. عطا نیز همین را گفته است ؛ البته با این تفاوت که او {افزونی دیه را } شش هزار درهم گفته است . از حسن بصری نیز این مطلبی روایت شده ، که او هم آن را از علی (ع) نقل کرده است .

  

 

شهید ثانی (911-965ق) در کتاب « الروضة البهیة » که شرحی بر المعة الدمشقیه شهید اول (734-786ق) است در این زمینه می گوید : مرد آزاد در برابر مرد آزاد به قتل می رسد همچنین مرد آزاد در برابر زن آزاد به قتل می رسد البته بعد از آن که بستگان زن نصف دیه مرد را به او پرداخت کردند . زیرا دیه مرد دو برابر دیه زن است . و همچنین سید علی طباطبایی در کتاب ریاض المسائل هم همین نظر را دارد .

  

دلائل فقهای امامیه :

  

عمده ترین دلائل این گروه از فقها روایات(سنت) 2- اجماع فقها و فقهای این گروه کمتر به قرآن استناد میکنند.

  

اما به اجمال در مورد آیات قصاص از دیدگاه فقهای شیعه می پردازیم .

  

آیه 178 سوره بقره : بیان می دارد «ای کسانی که ایمان آوردید قصاص کشته شدگان بر شما واجب گردید ، آزاد در برابر ازاد ، بنده در برابر بنده و زن در برابر زن . ....»

  

صاحب مجمع البیان در بیان معنای آیه به حدیثی از امام صادق (ع) اشاره کرد و می فرماید : امام صادق فرمود « اگر مردی زنی را به قتل رساند و بستگان مقتول خواستند که مرد ا بکشند ، بایست نصف دیه او را به خانواده اش پرداخت کنند .» و این همان حقیقت برابری در قصاص است چون جان زن با جان مرد برابر نیست ، بلکه جان او نصف جان مرد است .

  

آیه 45 سوره مائده بیان می دارد « و ما در تورات بر یهود واجب کردیم که جان در برابر جان ، چشم در برابر چشم ، بینی در برابر بینی ، و گوش در برابر گوش و دندان در برابر دندان { قصاص می شود } همچنین در جراحات نیز قصاص جاری می شود .

  

چنان که در بررسی کلمات فقها اهل سنت دیدیم ، برخی از مفسران آنها قائل شده اند که آیه یاد شده از سوره ی بقره با آیه 45 سوره مائده نسخ شده است . اما غالب فقها و مفسران شیعه این موضوع را نپذیرفته اند و آن را رد کرده اند که در این جا به کلمات برخی از آنها اشاره می کنیم .

  

قطب راوندی در کتاب خود« فقه القران » پس از بیان آیه 178 سوره بقره می گوید بعضی از مفسران گفته اند که آیه 178 سوره بقره به وسیله آیه 45 سوره مائده نسخ شده است . اما جعفر بن مبشر می گوید « به نظر من چنین نیست .زیرا خدای تعالی به ما خبر داده که او بر یهود چنین واجب کرده بود . وبه نظر من در این آیه چیزی که نشان دهد که خداوند بر ما هم واجب کرده است ، وجود ندارد ، زیرا شریعت یهود با شریعت ما نسخ شده است .

  

روایات :

  

از دیگر دلائل فقهای امامیه روایات است که در زیربه یکی از آنها اشاره می کنیم :

 

1- صحیحه عبدالله بن سنان:

  

عبدالله بن سنان در این روایت چنین نقل می کند : از ابا عبدالله (امام صادق(ع) ) شنیدم که در مورد مردی که زنش را به عمد کشته بود فرمود : بستگان زن اگر بخواهند مرد را به قتل رسانند می توانند این کار را انجام دهند و نصف دیه مرد را به بستگانش پرداخت کنند و اگر بخواهند می توانند نصف دیه را یعنی پنج هزار درهم ، از مرد دریافت کنند .

  

اجماع:

 

 

فقهای امامیه مانند فقهای اهل سنت به اجماع یکی از دلائل خود درقصاص استناد می کنند اما بر عکس آنها (فقهای اهل سنت ) بر این باورند که درقصاص خانواده زن باید نصف دیه را به خانواده مرد بپردازند .

  

قصاص اعضا و جوارح :

  

در مورد این موضوع باید گفت که زن ومرد تا یک سوم جراحت باهم در قصا و دیه برابرند و بعد دیه زن نصف دیه مرد است و ما دراین جا به ذکر یک روایت بسنده می کنیم .

  

صحیحه حلبی :

  

در بخشی از روایتی که حلبی از امام صادق (ع) نقل کرده آمده است : جراحتهای زنان و مردان تا زمانی که به یک سوم دیه برسد با هم برابر است ؛ دندان زن در برابر دندان مرد ، زخم زن دربرابر زخم مرد ، انگشت زن در برابر انگشت مرد . اما هنگامی که جراحت به یک سوم دیه رسید ، دیه زن نصف دیه مرد می شود .


 

تفاوت دیه بین زن ومرد :

 

 

از آنجا که فقهای اهل سنت و امامیه در نصف بودن دیه زن نسبت به مرد باهم تا حدود زیادی اتفاق نظر دارند به همین دلیل بر آن شدیم که نظر فقهای دو گروه را در یک بخش جمع بندی کنیم .

  

قرآن کریم درباره ی مقدار دیه بین زن ومرد ساکت است و آن چه می تواند مستند و مدرک برای تعیین اندازه دیه آنها قرار گیرد ، اصول و قواعد کلی اسلامی ، روایت خاص و اجماع است .

  

در کتب فقهی ، به استناد روایات خاص و اجماع ، برنابرابری دیه زن ومرد تاکید شده است . در قران کریم در یک آیه به اصل دیه دلالت دارد ولی نسبت به مقدار آن ساکت است .

  

آیه 92سوره نسا :

 

 

که این چنین بیان می دارد : « و هیچ مومنی را نسزد که مومنی را جز به اشتباه بکشد و هرکس مومنی را به اشتباه بکشد ، باید بنده مومنی را آزاد وبه خانواده او خون بها پرداخت کند ؛ مگر این که آنان گذشت کنند و اگر مقتول از گروهی است که دشمنان شمایند و خود وی مومن است قاتل باید بنده مومنی را آزاد کند{ وپرداخت خون بها به خانواده ی او لازم نیست} از گروهی است که میان شما و میان آنان پیمانی است باید به خانواده ی وی خون بها پرداخت نماید و بنده مومنی را آزاد کند و هرکس بنده نیافت باید دو ماه پیاپی به عنوان توبه ای از جانب خدا روزه بدارد و خدا همواره دانای سنجیده کار است .

  

نظر فقهی که در این مورد می توان بیان کرد نظر آقای: « حمزه علی بن زهرة معروف به ابن زهره نیز نصف بودن دیه زن نسبت به دیه مرد را مورد اتفاق همه فقها دانسته و می گوید :

  

دیه زن نصف دیه مرد است . در این زمینه هیچ نظر مخالفی وجود ندارد ، « ابن علیه» و اصم گفته اند که دیه آنها با هم برابر است . اما روایتی که از طریق ایشان {اهل سنت } از پیامبر ، که بر اوسلام باد نقل شده و در آن آمده است : « دیه زن نصف دیه مرد است » بر خلاف نظر این دو دلالت دارد.

  

اما دلائلی را که در مورد دیه بین فقها مطرح است را بررسی می کنیم :

  

اول - روایات در مورد دیه نفس

  

اما دراین قسمت دو روایت را ذکر می کنیم یکی بر برابری دیه بین زن ومرد صدق می کند و دیگری بر نصف بودن دیه بین زن ومرد صادق است .

  

این روایت را شیخ حر عاملی در ابتدای کتاب الدیات از کتاب وسائل الشیعه آورده است . عبدالرحمان بن حجاج می گوید : شنیدم که ابن ابی لیلی می گفت « دیه در دوران جاهلیت یکصد شتر بود . رسول خدا همان را امضا کرد . سپس بر گاوداران دویست گاو و بر گوسفند داران یکهزار گوسفند و برصاحبان طلا ، هزار دینار و بر صاحبان درهم ده هزار درهم و بر مردمان یمن ، دویست حله (قطعه پارچه ) مقرر کرد.

  

واما روایت دوم ما در این جا هم روایت را ذکر می کنیم و هم ایرادی را که بر این روایت از سوی یکی علما متاخر گرفته شده است را بیان می داریم :

  

محمد بن یعقوب ، عن علی بن ابراهیم ، عن محمد بن عیسی ، عن یونس عن عبدالله مسکان عن ابی عبدالله (ع) می فرماید : قال« دیة المراة نصف دیه الرجل» امام صادق در روایتی فرمود دیه زن نصف دیه مرد است .

  

ایراد گرفته شده : این روایت گرچه از جهت دلالت تمام است و هیچ خدشه ای در آن راه ندارد ، ولی از جهت سند با مشکل مواجه هست . ؛ زیرا از یک سو در سند این حدیث ، محمد بن عیسی از یونس نقل روایت می کند و محمد بن الحسن الولید روایات او را – آن گاه که به تنهایی ناقل باشد – مردود شمرده است .از سوی دیگر وثاقت محمد بن عیسی بن عبید محل خلاف و تردید است ؛ چرا که شیخ طوسی ، سید بن طاووس ، شهید ثانی ، محقق وگروهی دیگر وی را تضعیف کرده اند و نجاشی او را توثیق کرده است و پس از تعارض جرح و تعدیل ، اقوی ترک عمل به این روایت است .

  

دیه اعضا وجراحات :

 

 

صحیحه ابوبصیر :

 

 

مطابق این روایت ، امام صادق (ع) در پاسخ ابو بصیر که از ایشان در مورد حکم جراحات پرسیده بود ، فرمودند : جراحات زن همانند جراحات مرد است تا زمانی که به یک سوم دیه برسد پس هنگامی که به یک سوم دیه رسید (دیه ) جراحت مرد نسبت به دیه جراحت زن دو برابر می شود .

  

اجماع :

  

دومین دلیلی که نصف بودن دیه زن نسبت به دیه مرد اقامه شده ، اجماع فقهاست . در این مورد هم فقها متاخر و هم فقهای متقدم با اجماع بر نصف بودن دیه بین زن ومرد تاکید دارند .

  

6- نظرات اساتید و علمای متاخر در مورد تفاوت دیه بین زن ومرد :

  

در این جا ما به ذکر نظرات مراجع تقلید ، علما و اساتید متاخر می پردازیم .

  

در میان مراجع تقلید معاصر آیت الله صانعی وآیت الله جناتی به طورکامل دیه زن ومرد را برابر می دانند . آیت الله مکارم شیرازی نیز متعقدند علت عدم برابری دیه زن و مرد ( مسئله اقتصادی ) نان آور بودن مردان نه تفاوت انسانی وآیت الله موسوی بجنوردی ومحقق داماد هم نظری شبیه به همین نظر را دارند .

  

نوسنده کتاب نقد الحاق با توضیحاتی که در مورد مفهوم دیه می دهد وبیان می دارد : حال که ثابت شد دیه نمی تواند خون بها باشد پس زیاد بودن آن دلیل برتری ارزش نیست وکم بودن آن نیز دلیل کم ارزشی نمی شود .اگر دیه مرد از دیه زن بیشتر است ، دلیل بر این نیست که مرد دارای ارزش بیشتری است و یا زن از ارزش کمتری برخوردار است . پس دلیل زیاد یا کم بودن دیه چیست ؟ دلیل این امر « بر اساس روایت عدل که یونس بن عبد الرحمان از علی بن موسی الرضا (ع) نقل می کند ، دلیل بر عدم مسئولیت مادی زن در خانواده است .» چون زن هیچ گونه وظیفه مادی از جهت تامین مخارج در منزل ندارد ، بلکه این وظیفه به عهده ی شوهر است دیه اوبیشتر از دیه زن است ؛ یعنی مبنای دوبرابر بودن دیه مرد نسبت به دیه ی زن یک امر مادی است ، نا این که بیانگر ارزش معنوی باشد . ممکن است گفته شود اگر زن مسئولیتهای خانواده بر عهده داشته باشد مقدار دیه اش مثل مرد می شود ؛ در جواب باید گفت :خیر ؛ چون در اسلام وظایف ومسئولیتها به حسب طبیعت و فطرت تقسیم شده و زن در این خصوص مسئولیتی ندارد . وادامه می دهد که « ممکن است گفته شود : زن را در تامین مخارج منزل و نیز پرداخت دیه به عنوان عاقله (جز عاقله محسوب گردد) شریک بدانیم تا دیه و همچنین ارث او برابر مرد گردد ، و دیگر هیچ گونه شائبه تبعیض در کار نباشد ؟ 1- وظایف و به تبع آن حقو ، با توجه به توانایی ها ، ظرفیت ها و قابلیت ها تقسیم می شوند. وبا توجه به ضعیف بودن قدرت بدنی زن نسبت به مرد و همچنین روحیات و جسم لطیف و ظریف زن ، کارهایی که نیاز به دقت ،ظرافت ،سلیقه خوش و غیره دارد به عهده ی زن ، از این رو کار کردن برای تامین مخارج و نیازها بر عهده ی مرد است ، و نیز نفقه به عهده اوست . 2- این که ما زن را موظف کنیم همچون مرد هر روز 7-8 ساعت کار بکند و در طول 30-40سال این کار را مدام انجام دهد ، برای این که نفقه او بر دوش مرد نباشد ودر نتیجه دیه ی او ( در صورتی که کشته شود و یا جراحتی به او وارد گردد که موارد آن در طول زندگی بسیار نادر است ) و سهم الارث او با مرد مساوی می گردد، این دفاع از حقوق زن است ، یا مکلف کردن زن به تکالیفی که فوق توان و قدرت اوست ؟

  

نوسینده کتاب زن در آئینه جمال بیان می دارد که « از دیگر شبهاتی که بر اثر عدم توجه به معیار های ارزشی قرآن کریم ورسوخ فرهنگ جاهلی و غربی در ذهنها و بیانها بر آن تکیه می شود ، تفاوت دیه زن ومرد است . برای پاسخ به شبهه یاد شده ذکر یک مقدمه ضروری است و آن این که معیار ارزیابی انسان در اسلام ، دیه نیست تا تمایز زن ومرد به آن خلاصه شود و نیز معیار دیه در اسلام ، ارزش معنوی انسان مقتول نیست ، بلکه دیه صرفاً بدلی مادی برابر بدن مادی است .

 

وهمچنین ایشان در بخش راز اختافات دیه زن ومرد به ذکریک حدیث می پردازد و بیان می دارد که « ابوهاشم جعفری نقل کرده است : شخصی از حضرت امام حسن عسگری (ع) پرسید : چرا زن بیچاره ی ضعیف باید یک سهم داشته باشد و مرد توانا دو برابر بگیرد ، حضرت فرمود : چون هزینه ی سنگین حضور در جبهه های جهاد و نفقه های خانواده و تاوان مالی اقوام – مانند پرداخت دیه مقتولی که توسط یکی از اقوام به قتل رسیده است فقط به عهدهی مردان است . ونویسنده ادامه می دهد علت نصف بودن دیه زن نسبت به مرد به این دلیل است که مردها در مسائل اقتصادی معمولاً بیشتر از زنها بازدهی اقتصادی دارند .

  

آقای جمال خندان کوچکی در سرخط روزنامه اعتماد ملی و در اندر حکایت تساوی دیه زن ومرد بعد از ذکر مسائلی در این موضوع یک نتیجه گیری کلی کرده و گفته است : « علی ای حال نظر به این که قرآن مجید صرفاً به پرداخت دیه جهت کشته شدن غیر عمد « مومنین » اشاره نموده و در روایات منقول از رسول آکرم (ص) و ائمه اطهار (ع) نیز دیه غیر مسلم نه تنها در مقابل دیه دیه مردان مسلمان بلکه در مقابل دیه زنان مسلمان نیز بسیار ناچیز است و درحال حاضر مطابق مصوبه مجمع تشخیص مصلحت نظام مقررات تساوی دیه بین مسلمانان و غیر مسلمانان حاکم و جاری گردیده و بدین ترتیب هم اکنون دیه یک مرد غیر مسلمان دو برابر دیه یک زن مسلمان بوده که البته وجاهت شرعی آن مورد تردید است و همچنین با لحاظ تحولات شگرف اجتماعی و اقتصادی دنیای کنونی و نقش موثر زنان در اقتصاد جامعه و اداره خانواده به نظر می رسد وقت آن

  

فرا رسیده است که قانونگذار جمهوری اسلامی همانند موضوع تساوی دیه مسلمان وغیر مسلمان به تساوی دیه میان زن ومرد حکم نموده و یا این که لااقل پیشنهاد اخیر دکتر الهام وزیر دادگستری و سخنگوی دولت و

  

عضو حقوقدانان شورای نگهبان مبنی بر تکلیف ادارات بیمه جهت پیش بینی قرار دادی پرداخت مساوی دیه زن ومرد را مورد توجه قرار دهد.

  

نظرات نگارنده در مورد مطالب ذکر شده :

  

اما در مورد مطلبی را که شیخ طوسی در کتاب الخلاف گفته و فرموده است از حسن بصری نیز این مطلب روایت شد و او هم آن را از علی (ع) روایت کرده حال این نکته را باید گفت که اگر حضرت علی (ع) برنصف بودن دیه بین زن ومرد تاکید داشتند چرا در خطبه 80 خود در نهج البلاغه زمانی که دربیان تفاوتهای زنان ومردان می گویند : « که ای مردم ! همانا زنان در مقایسه با مردان ، در ایمان ، و بهره وری از اموال و عقل متفاوتند ، اما تفاوت ایمان بانوان ، برکنار بودن از نماز و روزه در ایام « عادت و حیض » آ«ان است و اما تفاوت عقلشان با مردان بدان جهت که شهادت دو زن در برابر با شهادت یک مرد است و علت تفاوت در بهره وری ازاموال آن که ارث بانوان نصف ارث مردان است . پس چرا حضزت علی در مورد مسئله ی به این مهمی هیچ تفاوتی بین زن ومرد ذکر نمی کند .

  

یا اگر ما قضاوتهای این امام معصوم را مورد مطالعه قرار دهیم متوجه مطالب بالا می شویم .

  

به عنوان مثال مردی ضربه ای بر شکم زنی وارد ساخت ، زن در اثر آن ضربه علقه ( مرحله دوم از مرحله تکامل جنین ) سقط کرد حضرت امیر فرمود آن مرد باید چهل دینار بپردازد . بدلیل آیه قران ولقد خلقنا الانسان من سلاسه من طین ... و آنگاه فرمود دیه نطفه بیست دینار وعلقه چهل دینار ومضغه شصت دینار و استخوان پیش از تمام شدن خلقت هشتاد دینار ، جنین کامل قبل از دمیدن روح صد دینار و پس از دمیدن روح هزار دینار . نکته ای را که در این جای میتواند برداشت کرد این است که حضرت علی (ع) باذکر این موراد هیچ سخنی از تفاوت دیه بین پسر و دختر عنوان نکرده است .

  

در مورد اعضا و جوارح :

  

اگر بخواهیم این مطلب را از نظر عقلی مورد بررسی قرار دهیم می توانیم این طور بیان کنیم که چطورممکن است دیه سه انگشت زن باشد 30دینار و دیه چهار انگشتش باشد 20دینار آیا واقعاً از نظر عقلی قابل قبول است !؟

  

واما درمورد مطالبی که نویسنده کتاب زن در آئینه جمال گفته است باید گفت که اگر منظور نویسنده محترم از بدن مادی همان آفرینش ابتدائی زن است باید گفت همانطوری که در بخش آفرینش زن به طور کلی در مورد آن صحبت کردیم زن ومرد همه ازیک سرشت آفریده شده اند و همه آنها از یک جنس هستند پس هیچ تفاوتی در بدن مادی نیست . ر.ک به بخش آفرینش زن

  

و امادر مورد قسمت روایت ذکر شده می توان گفت که : این روایت احتمالاً در مورد مسئله ارث است و با دیه فرق دارد و ما هم قبول داریم ارث زن نصف ارث مرد است و این مسئله هم در قران به صراحت ذکر شده ولی در مورد دیه عکس قضیه است . وعلت دو برابر بودن ارث مرد نسبت به ارث زن هزینه های مثل نفقه و مهریه و جهاد است و چرا باید آن را با دیه بسنجیم .

  

اما در مورد کتاب نقد الحاق : باید گفت که در جامعه ای که امروزه زن دوشادوش مرد در تامین مخارج زندگی جهد وکوشش می کند تکلیف چیست حال اگر بگویم به نظر نویسنده این وظیفه بر عهده شوهر است و زن در قبال آن مسئولیتی ندارد باید گفت که امروزه این مسئله (کار کردن زن در جامعه برای تامین مخارج زندگی ) عملاً در حال اتفاق است و هیچ توچهی هم به مسئولیت داشتن مرد در قبال خانواده نمی شود . همانطوری که اشاره شده زن از روحیه و جسم لطیف وظریف بر خوردار است و این خود ذهن ما را به سوی یک مسئله ای سوق می دهد که آن مسئله از دست دادن مادر برای فرزندان یک خانواده است که باید متذکر شویم که صدمات روحی که در اثر از دست دادن یک مادر برای فرزند به وجود می آید را چه کسی می خواهد جبران کند آن هم ضرر معنوی چون مادر قطعاً بهتر از پدر می تواند کانون خانواده های خود را گرم نگه دارد و فرزندان خود را تربیت کند و این را هم بدانید ، مساله وضع حمل برای زن ، مقدار زیادی از نیروی جسمانیش را هم جذب می کند ، هرچه فرزند بیشتر بیاورد در واقع ایثارگری بیشتری کرده است ، این یک واقعیتی است ، آفرینش زن این است ، با شعار نمی توانیم آفرینش را عوض کنیم ، این یکی از موانعی است که نمی گذارد بازدهی اقتصادی زنها بیشتر بشود .

  

نتیجه گیری

پس بدین ترتیب با ذکر مطالب فوق می توان نتیجه گرفت که در قرآن شاهد و گواهی نیز بر نابرابری قصاص و دیه وجود ندارد و از این نظر هم بین فقها امامیه و اهل سنت اختلاف است و باتوجه به ادله موافقین برابرای دیه، جزایی و قصاص و مهمتر از همه برای این که دین اسلام را از این که کشورهای غربی محکوم به تبعیض علیه حقوق زنان می کنند نجات دهیم چاره ای اندیشیده شود تا بتوان قانونگذاران محترم ما حکم به برابری قصاص و دیه بین زن ومرد دهند . در پایان از همه دوستان که ما را در نوشتن این مقاله کمک کردند تشکر می کنیم وخصوصاً از استاد محترم آقای دکتر پارسا که کمک زیادی در نوشتن این مقاله کردند صمیمانه متشکریم.

  

منابع

1- تفاوت زن ومرد در دیه و قصاص – آقای ابراهیم شفیعی سروستانی – شورای فرهنگ – اجتماعی زنان – چاپ اول بهار  1384

 2- مباحثی از حقوق زن /آقای حسین مهرپور – تهران ، اطلاعات 1379

 3- نظام حقوقی زن از دیگاه اسلام / شهید مرتضی مطهری / تهران /صدرا /1371

 4- داوریهای شگفت از حضرت علی بن ابیطالب / محمد تقی شوشتری /تهران پیام حق /1378

 5- زن از دیدگاه اسلام وتمدن غرب /کریم نافعی فرد / تهران /ناشر عابد 1382

 6- جایگاه زن در خانواده و اجتماع در اسلام ویهودیت / محمد رضا جلیلی /تهران / دستان 1382

 7-برابری دیه (زن ومرد ، مسلمان وغیر مسلمان ) بر گرفته از نظرات مرجع عالی قدر حضرت آیت الله صانعی / قم . میثم تمار. 1384

 7- نهج البلاغه . ترجمه مرحوم محمد دشتی . انتشارات خوشرو . چاپ دوم ، 1381

 8- زن در آئینه جمال – جوادی آملی – مرکز نشر اسراء

 9- نقد الحاق – بررسی حقوق الحاق جمهوری اسلامی ایران به کنوانسیون رفع تبعیض علیه زنان – لطه الله سجاد منش – مرکز انتشارات موسسه آموزشی پژوهشی امام خمینی – قم – چاپ اول 1383

 10- محشای قانون مجازات اسلامی/ دکتر ایرج گلدوزیان /انتشارات مجد /چاپ ششم آبان ماه 1384

 11- حقایق اساسی درباره سازمان ملل متحد / مترجم علی ایثاری کسمایی / چاپ اول / تارخ انتشار1384/ ناشر ایثاری

 12- قضاوتها و حکومت عدالت خواهی علی ابن ابی طالب (ع) / سید اسماعیل رسولزاده خویی / چاپخانه گلبان چاپ / چاپ دهم /1379

 13- فرهنگ فارسی (یک جلدی کامل ) / تالیف محمد معین /ویراستار/ امیر کاوس بالازاده / سحر قدیمی /تهران /ساحل 1383

 14- مقاله آقای جمال خندان کوچکی / روزنامه اعتماد ملی / دوشنبه 15 مرداد1386/ شماره 430

  15- مقاله آقای سید علی رضا ناصریان 

 16- مقاله آقای حسین مهرجویی


نویسنده : سید حسین حسینی هرانده و عاطفه عابدی
برگرفته ازسايت حقوق دانان

+ نوشته شده توسط ZAMANI MEHDI در دوشنبه نوزدهم مهر 1389 و ساعت 14:43 |

شروط ضمن عقد(ازدواج)آري يا خير؟

«مردي گفته‌اند، زني گفته‌اند...» اين جمله دليل مخالفت پسر 21 سالة دانشجوي رشتة مكانيك با قرار دادن شروط ضمن عقد از جانب همسر آينده‌اش است. با شنيدن اين جمله و جمله‌هاي ديگري مثل «با اشتغال زنان مخالفم، جاي زن در خانه است»، «زن‌ها موجوداتي احساساتي هستند، نبايد به آنها حق طلاق داد»، «به تقسيم دارايي‌هاي مشترك بعد از طلاق فكر نكرده‌ام و هرگز هم فكر نخواهم كرد» اميدي را كه هنگام توزيع پرسش‌نامه‌اي دربارة شروط ضمن عقد در دانشگاه داشتم عبث ديدم و بي‌اختيار به ياد اين جملة مارگريت دوراس افتادم كه «ما دچار عارضة اميديم.» اما پاسخ‌هاي زنان چنين بود: «زن بايد ‌همراه همسرش به هرجا كه او خواست برود»، «چون مرد وظيفة خرجي دادن دارد پس انتخاب مكان زندگي با مرد است»، «اطلاعي از شروط ضمن عقد ندارم» و... 

پاسخ زنان به پرسش‌نامه‌اي كه در مورد شروط ضمن عقد تنظيم شده بود، خيلي بيشتر از مردان جاي تأمل و بررسي دارد. بسياري از دخترها از شروط ضمن عقد اطلاع چنداني نداشتند. به‌طوري‌كه وقتي نظر دختر دانشجوي 20 ساله‌اي را در مورد حق مسكن و تعيين اقامتگاه پرسيدم گفت: «من اولِ زندگي توقع چنداني ندارم. حتماً كه نبايد خانه مال خودش باشد!» بسياري از زنان براي خود حق تحصيل و اشتغال قائل‌اند، اما نه به‌دليل آنكه اين دو از حقوق ذاتي و طبيعي بشرند، بلكه به اين دليل كه زنان خواستار حقوق همسان با مردان هستند: «مي‌خواهم مثل شوهرم آزاد زندگي كنم.» اين نگرش ريشه در فرودست‌انگاري زنان و برتر انگاشتن مردان در ناخودآگاه حافظة جمعي زنان دارد.


راستي شما چقدر از شروط ضمن عقد مطلعيد؟!


در اين مقاله، به معرفي شروط ضمن عقد و بررسي اجمالي موانع بر سر راه زنان براي گنجاندن اين شروط در عقدنامه‌ها پرداخته‌ايم. آماري كه به آن استناد شده، از پاسخ‌هاي دانشجويان يكي از دانشگاه‌هاي دولتي به يك پرسش‌نامه به‌دست آمده است.

در جامعه ما، مردان با تكيه بر موادي از قانون مدني (1)از حقوقي برخوردار شده‌اند كه به‌واسطه  آن به‌راحتي مي‌توانند از تحصيل و اشتغال و... زنان جلوگيري كنند يا حتي بدون ارائة دليل و علت مشخصي، زن خود را طلاق دهند. چون سلب برخي اختيارات خاص از مردان اغلب با موانع جدي فقهي روبه‌روست و تا اصلاح قوانين به ‌نفع زنان راه درازي در پيش است، بهتر است زنان اختياراتي را كه قانونگذار به‌طور مستقيم براي آنها پيش‌بيني نكرده است، با استفاده از شروط ضمن عقد به‌دست آورند. مادة 1119 قانون مدني اجازة لازم براي اين كار را به زنان داده است: «طرفين عقد ازدواج مي‌توانند هر شرطي كه مخالف مقتضاي عقد مزبور نباشد، ضمن عقد ازدواج يا عقد لازم ديگري بنمايند...»

«در نكاح، مانند ساير قراردادها، ممكن است ارادة طرفين به پاره‌اي تعهدات فرعي، كه خارج از اركان و عناصر اصلي قرارداد است، تعلق گيرد. اين تعهدات فرعي را شروط يا شرايط ضمن عقد گويند.»(2) به عبارت ساده‌تر، طرفين ازدواج حق دارند در ضمن عقد، شروطي را لحاظ كنند كه مي‌تواند، براي زنان پشتوانة نسبتاً محكمي براي داشتن حداقل حقوق به‌شمار آيد. اين شروط متفاوت با شروطي است كه در قباله‌هاي ازدواج درج شده است. از مهم‌ترين اين شروط حق تحصيل، اشتغال، مسكن (تعيين اقامتگاه)، وكالت در طلاق، تقسيم دارايي‌هاي مشترك بعد از طلاق و حضانت فرزندان پس از طلاق است.

 

چون پولش را مي‌دهم، انتخاب با من است!

 

در قوانين حقوقي ايران، اختيار تعيين شهر و محل زندگي زوجين اصولاً با مرد است. مادة 1114 قانون مدني در اين زمينه مقرر مي‌دارد: «زن بايد در منزلي كه شوهر تعيين مي‌كند، سكني نمايد مگر آنكه اختيار تعيين منزل به زن داده شده باشد.» در واقع، شوهر بايد اقامتگاه مشترك را معين كند و زن اصولاً تابع ارادة اوست. بسياري از مردان، حتي در جامعة كنوني، به بهانه‌هايي همچون «مرد رئيس خانواده است»، «بالاخره مردي گفته‌اند...» يا در نهايت با آوردن اين دليل كه «چون پولش را مي‌دهم، پس انتخاب با من است» حق هرگونه اظهارنظر در مورد محل زندگي را از زنان خود سلب مي‌كنند. اين باور كه تعيين محل زندگي منحصراً حق مرد است به‌قدري براي مردان بديهي است كه در نتايج آماري بررسي‌ها، در مقايسه با ساير شروط، پايين‌ترين درصد موافقت با قائل شدن چنين حقي براي زنان و كمترين ميزان اطلاع از وجود چنين شرطي (42 درصد) به حق مسكن و تعيين اقامتگاه از سوي زنان اختصاص يافته است.

 

حق اشتغال، يك حق صوري

 

مادة 1117 قانون مدني به مرد حق داده است كه در برخي موارد، زن خود را از اشتغال به هر شغلي كه منافي مصالح خانوادگي ‌بداند منع كند. متن مادة مزبور بدين شرح است: «شوهر مي‌تواند زنِ خود را از حرفه يا صنعتي كه منافي مصالح خانوادگي يا حيثيات خود يا زن باشد منع كند.» از نظر فقهي نيز اصولاً «خروج زن از خانه، به هر منظوري كه باشد، بايد با موافقت شوهر انجام پذيرد. بنابراين، چنانچه زن در هنگام ازدواج شاغل نبوده و ازدواج با شرط اشتغال انجام نگرفته باشد، شوهر مي‌تواند مطلقاً زن را از اشتغال به هرگونه حرفه در بيرون منع كند.»(3)با توجه به توجيه فقهي كه عنوان شد، فايدة شرط حق اشتغال كه مي‌توان آن را ضمن عقد در عقدنامه گنجاند تا حدودي روشن است. در حالتي‌كه زن در هنگام ازدواج شاغل نبوده يا ازدواج با شرط اشتغال انجام نگرفته باشد، مردان با توجه به اختيارات ويژة فقهي كه دارند، مي‌توانند بدون هيچ دليلي مانع از اشتغال همسر خود شوند. البته حتي اگر زني قبل از ازدواج شاغل بوده و در ضمن عقد هم شرط اشتغال شده باشد، شوهر مي‌تواند با ارائة دليل به دادگاه، او را از حرفة خود منع كند. حقوقدانان در توجيه اين ماده به اين نكته اشاره كرده‌اند كه «چون شوهر رياست خانواده را به ‌عهده دارد، در راه مصلحت خانواده، با پاره‌اي شرايط مقرر در قانون، مي‌تواند از حرفه و كار زن جلوگيري كند.»(4)

 

بنابراين، در قوانين حقوقي ما، اشتغال زنان مقيد به رعايت مصلحت خانواده شده و از مصلحت خانواده هم تعريفي ارائه نشده است. در واقع، دربارة اينكه آيا شغلي منافي مصالح خانوادگي يا حيثيات زن و مرد است يا نه، ضابطة كلي نمي‌توان به‌دست داد. تا قبل از تصويب قانون حمايت از خانواده مصوب 1346، مردان به‌عنوان رئيس خانواده اين اختيار را داشتند كه بدون حكم قبلي دادگاه، زن خود را از اشتغال به شغلي كه منافي مصالح خانوادگي يا حيثيات خود مي‌دانستند منع كنند. بسياري از مردان، با سوءاستفاده از چنين امتيازي و غالباً به‌‌دليل تمايل نداشتن به اشتغال زن خود در خارج از محيط خانه و برخورداري او از استقلال مالي، مانع از كار كردن زنان مي‌شدند. با تصويب قانون حمايت از خانواده كه متضمن قواعد تازه‌اي بود و گرايش قوانين جديد حقوقي را به حمايت بيشتر از حقوق زن و ايجاد تساوي بين حقوق زن و مرد نشان مي‌داد، شوهر موظف شد كه به‌عنوان مدعي در دادگاه اقامة دعوي كند و بعد از اثبات منافات داشتن شغل زن با مصالح خانوادگي و حيثيت خود او يا زن، منع او را از دادگاه بخواهد.

به اين ترتيب، مردان تمايل خود به وابستگي مالي زنان را، كه به سلطة بيش از پيش آنان بر زنان مي‌انجامد، در قالب دلايلي همچون «شغل بيرون از خانه مانع از پرداختن زن به خانه‌داري و تربيت فرزندان مي‌شود» مي‌گنجانند و، با تمسك به در ‌خطر افتادن مصالح خانوادگي، مانع استقلال مالي همسران خود مي‌شوند.

 

در قوانين حقوقي كنوني ما، با توجه به مادة 18 قانون جديد حمايت از خانواده مصوب 1353، «شوهر مي‌تواند با تأييد دادگاه زن خود را از اشتغال به هر شغلي كه منافي مصالح خانوادگي يا حيثيت خود يا زن باشد منع كند. زن نيز مي‌تواند از دادگاه چنين تقاضايي نمايد.» اثبات منافات داشتن شغل زن با مصالح خانوادگي به ‌عهدة مرد است و تشخيص اينكه شغل زن يا شوهر منافي مصالح خانوادگي يا حيثيت هست يا نه، با قاضي است كه بايد در اين زمينه به عرف رجوع كند.

 

تا اينجا سير تغيير قوانين ايران در زمينة حق اشتغال زنان را به اجمال بررسي كرديم كه، با اغماض فراوان، مي‌توان آن را سيري روبه‌رشد دانست كه نتيجة افزايش سطح آگاهي زنان و پيگيري حقوقشان از طريق دادگاه‌هاست؛ و در نهايت فقط منع اشتغال زنان از سوي مردان را، با لزوم مراجعه به دادگاه، كمي به تعويق انداخته است. ميزان بالاي پذيرش شرط اشتغال زنان در آمار به‌دست‌آمده از جامعة تحقيق (77 درصد موافق در ميان زنان و حتي مردان) نشان مي‌دهد كه اين شرط رايج‌ترين و پرطرفدارترين شرط در مقايسه با ساير شروط است. اما همان‌طور كه گفته شد، اين شرط، شرطي صوري است كه حتي گنجاندن آن در عقدنامه نيز نمي‌تواند پشتوانه‌اي براي زنان شاغل و همة زناني كه تمايل به اشتغال دارند باشد. تغيير قوانين در اين زمينه مستلزم تغيير نگرش‌هاي سنتي و فقهي به جايگاه زن در جامعه و خانواده است.

 

مرد عاقلتر است!

 

اما مسئلة اصلي در شروط ضمن عقد، بحث طلاق است. در قوانين حقوقي ايران، علي‌الاصول اختيار طلاق به‌دست مرد است، يعني مرد هروقت كه بخواهد مي‌تواند اقدام به طلاق دادن زن خود كند و ملزم نيست دليل خاصي را براي تصميم خود ذكر كند؛ ولي اين محدوديت براي زن وجود دارد كه اگر بخواهد طلاق بگيرد، حتماً بايد به دادگاه مراجعه كند و براي رسيدن به مقصود خود از هفت‌خان رستم بگذرد.

در دوره‌هاي جديد، بعضي از فقيهان، مخصوصاً فقهاي عامه، در مقام توجيه و بيان حكمت قرار گرفتن اختيار طلاق در دست مرد برآمده‌اند و دو دليل عمده را براي آن ذكر كرده‌اند: يكي عقلاني‌تر بودن رفتار مرد كه موجب مي‌شود سريع تصميم نگيرد و زوجيت را برهم نزند و ديگري مسئلة تبعات مالي طلاق براي مرد، از قبيل دادن مهريه و نفقة ايام عده. در نتيجه، عنايت مرد به حفظ علقة زوجيت بيشتر از زن است كه پيامدهاي مالي طلاق متوجه او نيست.(5)

 

آيت‌الله مطهري نيز در توجيه اختيار مرد در طلاق، علاوه بر اشاره به غلبة احساسات در زن و عاطفي بودن او، به اين نكته اشاره كرده است كه «هر زمان شعلة محبت و علاقة مرد خاموش شود ازدواج از نظر طبيعي مرده است. طبيعت كليد فسخ طبيعي ازدواج را به‌دست مرد داده است.»(6) البته پرداختن به اين موضوع، و نقد اين توجيهات، هدف اين نوشته نيست و آن را به فرصت‌هاي بعدي موكول مي‌كنيم.

زنان، با استفاده از شرط وكالت در طلاق، حقي برابر با مردان به‌دست مي‌آورند كه با تكيه بر آن مي‌توانند بر مشكلات بسياري، از جمله اثبات عسر و حرج در طلاق به دست زن فائق آيند. «ذكر اين نكته ضروري است كه لازم نيست وكالت زن در طلاق مقيد به امري از قبيل ترك انفاق يا غيبت يا سوء‌قصد عليه حيات زن يا سوءرفتار و... باشد، بلكه چنانچه ضمن عقد نكاح يا عقد خارج لازم ديگري به زن براي طلاق وكالت به‌طور مطلق داده شود، نافذ و بلااشكال است زيرا شرط مزبور نه خلاف مقتضاي ذات عقد است و نه نامشروع و نه ايراد ديگري بر آن متصور است.»(7)

 

البته ذكر حق طلاق به‌تنهايي در عقدنامه هيچ‌گونه قابليت اجرايي ندارد چون طلاق از نظر حقوقي يك حق نيست كه دادني يا گرفتني باشد، بلكه يك ايقاع مختص به شوهر است و فقط مرد مي‌تواند به همسر خود وكالت دهد كه از طرف او اين ايقاع صورت گيرد. اين نكتة مهمي است كه در هنگام وقوع عقد نكاح بايد به آن توجه شود.

مطابق آمار به‌دست‌آمده، فقط 25 درصد مردان حاضر به دادن وكالت طلاق به همسران خود هستند. اين در حالي است كه 70 درصد زنان خواهان چنين حقي هستند كه عبارت صحيح آن به اين شكل است: «زوج به زوجه وكالت با حق توكيل نيز مي‌دهد كه خود را مطلقه سازد با حق تعيين داور، تعيين تكليف مهريه و ساير امور با مراجعه به مراجع صالحه.»(8)

گروهي از حقوقدانان اين نوع طلاق را رجعي مي‌دانند و براي شوهر، در ايام عده، حق رجوع قائل‌اند. در رد نظر اين گروه بايد به اين نكته اشاره كرد كه «طلاقي كه به‌عنوان شرط وكالت ضمن‌العقد، زن خود را مي‌دهد، بائن محسوب مي‌شود، اگرچه طبيعت آن رجعي باشد. زيرا قصد و بنياد زوجين از قرار دادن شرط ضمن عقد، انحلال نكاح براي هميشه است بدون آنكه شوهر بتواند در عده رجوع كند و شرط مزبور به نفع زن برقرار شده كه بتواند نكاح را منحل و خود را از قيد زناشويي رهايي بخشد.»(9) 

 

بچه‌هايمان را نمي‌خواهيم!

 

حضانت عبارت است از «اقتداري كه قانون به منظور نگهداري و تربيت اطفال به پدر و مادر آنها اعطا كرده است و در اين اقتدار، حق و تكليف به هم آميخته است.»(10)

بعضي از فقها برآن‌اند كه حضانت «يك حق فردي محض و ساده است و ازاين‌رو قابل اسقاط و انتقال مي‌باشد.»(11) اگر بتوان حضانت را در زمرة حقوق آورد، مي‌توان آن را قابل صلح و اسقاط شمرد و، به عبارت ساده‌تر، مي‌توان در مورد حق حضانت، برخلاف قانون (كه حضانت دختر و پسر را تا 7 سال به مادر داده است)، تراضي طرفين در ضمن عقد نكاح را محترم شمرد. بنابراين زنان مي‌توانند در ضمن عقد نكاح يا عقد لازم ديگري، حضانت فرزندان را پس از طلاق به ‌عهده گيرند، البته در صورتي كه بتوانند مصلحت كودكان را رعايت كنند. در برابر اين نظر، گروهي ديگر از فقهاي اماميه معتقدند كه «حضانت هم حق و هم تكليف است. بنابراين دارندة حضانت نمي‌تواند آن را اسقاط كند يا منتقل كند.»(12) مطابق اين نظر، نگاهداري طفل تكليف ابوين است و هيچ‌يك از آنان نمي‌تواند حق اولويت خود را در حضانت اسقاط يا به ديگري واگذار كند. «چنانكه از مادة 1169 قانون مدني استنباط مي‌شود، تكليف حضانت براي هريك از پدر و مادر در مدت مقرر قائم به شخص آنان است. بنابراين، در صورت انحلال نكاح بين پدر و مادر در اثر فسخ يا طلاق، هيچ‌يك از مادر يا پدر نمي‌توانند تكليف خود را به ديگري واگذار نمايند.»(13)

 

همان‌طور كه اشاره شد، در مورد حضانت فرزندان نظريه‌هاي متفاوتي ارائه شده است. گروه كثيري از حقوقدانان معتقدند كه قانون مدني حق حضانت را قابل انتقال نمي‌داند. درحالي‌كه به عقيدة نگارنده، همان‌طور كه نگاهداري طفل تكليف پدر و مادر است و آنان نمي‌توانند از زير بار آن شانه خالي كنند، نگاهداري طفل به تصريح قانون حق نيز به‌شمار مي‌رود زيرا جز در مواردي كه قانون مصلحت فرزند را در نظر گرفته است، نمي‌توان پدر و مادر را از اين امتياز محروم ساخت. بنابراين، با توجه به رعايت مصلحت طفل و همچنين با توجه به مادة 12 قانون حمايت از خانواده كه دادگاه‌ها را در ترتيب نگاهداري اطفال با توجه به وضع اخلاقي و مالي طرفين به‌عنوان مرجع تصميم‌گيري معرفي كرده است و به اين ترتيب ممكن است در مواردي دادگاه‌ها با در نظر گرفتن شرايط فوق والدين را از تكليف خود محروم سازند، مي‌توان نتيجه گرفت كه بايد حضانت را يك حق نيز در نظر گرفت و براي پدر و مادر، در اجراي اين امتياز، حق انتخاب قائل شد.

 

با تأكيد بر استدلال فوق، بعيد به نظر مي‌رسد كه بتوان شرط حضانت فرزندان پس از طلاق براي مادر را جزء شروط باطل محسوب كرد. البته با توجه به آمار به‌دست‌آمده، ذكر اين نكته ضروري است كه بسياري از مادران جامعة ما با گرفتن حق حضانت فرزندان خود به‌شدت مخالف‌اند. از دلايل مخالفت آنان مي‌توان به ‌نداشتن تمكن مالي و امكانات كافي براي اين مهم اشاره كرد. البته از ديگر دلايل مخالفت زنان جامعة ما با شرط مزبور، كه شايد مهم‌ترين دليل باشد، همان نگاه فرودست‌انگاري زن در بافت جامعة ماست كه سابقه‌اي به وسعت تاريخ دارد و چنان در انديشة زنان ما رخنه كرده است كه آنان را قائل به بي‌حقي و بي‌كفايتي خود در بسياري از امور، از جمله سرپرستي فرزندشان، ساخته است.

 

ما آبرو داريم!

 

تقسيم دارايي‌هاي مشترك (دارايي‌هايي كه زن و مرد پس از ازدواج به‌دست آورده‌اند) بعد از طلاق از ديگر شروطي است كه مي‌تواند پشتوانه‌اي به‌شمار آيد براي حمايت از حقوق زن و جبران كاستي‌هاي قانون، بخصوص در مورد زني كه به ارادة همسرش مطلقه مي‌شود. اين شرط كه از نظر بسياري، موجب ضرر مرد است از جانب دادگاه قابل تعيين و تشخيص است و به اين ترتيب نمي‌توان ضرري را براي مردان متصور دانست. شرط مزبور نه خلاف قانون و شرع است و نه به نظم عمومي و اخلاق حسنه لطمه مي‌زند. بنابراين، مي‌توان صحت اين شرط را پذيرفت و از آن استفاده كرد.

*

نمي‌توان به‌راحتي از كنار مشكلاتي كه زنان براي گنجاندن اين شروط در ضمن عقد با آن مواجه‌اند گذشت. در ادامه، به گوشه‌اي از اين مشكلات اشاره مي‌كنيم.

ميزان آگاهي خانواده‌ها مخصوصاً دختران از وجود اين شروط و امكان استفاده از آنها بسيار كم است و علت آن را بايد در فقدان هرگونه اطلاع‌رساني صحيح دربارة اين موضوع و حاكم شدن روح مردسالاري بر بافت خانواده‌ها و جامعة ما جست‌وجو كرد. به‌طوري‌كه پدر و مادر دختري كه خواستار چنين شروطي است او را به طرد از خانواده تهديد مي‌كنند و با عباراتي همچون «ما آبرو داريم، تو حق نداري به طلاق فكر كني» يا «اين حرف‌ها شگون ندارد» بيان اين شروط را از سوي دختر ناممكن مي‌سازند. با اين توضيح، حتماً مي‌توانيد واكنش والدين پسر را حدس بزنيد. در خوشبينانه‌ترين حالت، اگر هم پسري توانسته باشد بر تفكرات مردسالارانة خود كه در جامعة ما جزئي از وجود مردان است فائق آيد، زماني كه با اين واكنش‌ها روبه‌رو مي‌شود، همة تلاش خود را صرف منصرف كردن دختر از خواسته‌هاي خود مي‌كند.

 

موارد ذكرشده تنها گوشه‌اي از مشكلات زنان جامعة ما براي دستيابي به حقوقشان، آن هم از طريق گنجاندن شرط در عقدنامه است. در شرايط خاص امروز كه قانونگذار ما هيچ تغيير بنياديني را در قوانين تبعيض‌آميز برضد زنان برنمي‌تابد، اين زنان هستند كه بايد با ارتقاي سطح دانش و آگاهي خود به پيگيري حقوق و مطالباتشان برخيزند و خواستار اصلاح قوانين شوند و از آن مهم‌تر، درصدد تغيير نگرش‌هاي سنتي و تاريخي جامعة ما نسبت به زن برآيند. در صورت گسترش گنجاندن اين شروط در عقدنامه، مي‌توان به تعديل مباني قوانين اميدوار بود.

 

 

پي‌نوشت‌ها

1) مواد 1105، 1114، 1117 و... قانون مدني.

2) سيدحسين صفايي، مختصر حقوق خانواده، تهران: دادگستر، 1380، ص 58.

3) مصطفي محقق‌داماد، بررسي فقهي حقوق خانواده، تهران: نشر علوم اسلامي، چاپ پنجم، 1374، ص 316.

4) صفايي، همان كتاب، ص 129.

5) حسين مهرپور، حقوق زن، تهران: اطلاعات، 1379، ص 167.

6) مرتضي مطهري، نظام حقوق زن در اسلام، تهران: صدرا، 1379، ص 248 و 249.

7) محقق‌داماد، همان كتاب، ص 332.

8) نسرين افضلي، «به‌دنبال دردسر»، سايت زنان ايران، به نشاني:

http://www.womeniniran.org/82/specials/08/02=02.htm.

9) سيد‌حسن امامي، حقوق مدني، تهران: كتابفروشي اسلاميه، 1366، ج 5، ص 43.

10) ناصر كاتوزيان، دورة مقدماتي حقوق مدني، حقوق خانواده، تهران: نشر يلدا، 1375، ص 379.

11) صفايي، همان كتاب، ص 346.

12) همان.

13) امامي، همان كتاب، ص 193.  

برگرفته از وبلاگ سید حسین میری اسفندآبادی

کارشناس ارشد حقوق و عضو کانون وکلای دادگستری فارس

+ نوشته شده توسط ZAMANI MEHDI در دوشنبه نوزدهم مهر 1389 و ساعت 14:19 |
اشتباه قاضي و نحوه جبران خسارت
قاضي، اشتباه در صدور حكم، ضرر و زيان، جبران خسارت
ليلا اسدي- قاضي اجراي احكام



منبع: سايت دانشگاه امام صادق عليه السلام - نشريه شماره ۲۵ نداي صادق
آدرس:
/http://www.isu.ac.ir/Publication/Neda-ye-Sadiq/Neda-ye-Sadiq_۲۵/Neda-ye-Sadiq_۲۵۰۰.htm

چكيده :
مطابق قواعد فقهي «لا ضرر» و «تسبيب»‌هر كس مسوول جبران خسارات وارده بر ديگري ناشي از عمل خود مي‌باشد. اين قواعد فقهي در سيستم حقوقي جهان مورد پذيرش قرار گرفته است. از طرفي قضات نيز در مقام صدور راي و اجراي آن، از اشتباه مصون نيستند و مطابق قواعد فوق الذكر ملزم به جبران خسارت وارده ناشي از صدور آراي اشتباه مي‌باشند. اصل ۱۷۱ قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران لزوم جبران خسارت وارده ناشي از اشتباهات قضايي را مورد توجه قرار داده و با درايت مقنن، اصل فوق در سال ۱۳۷۰ وفق ماده ۵۸ در قانون مجازات اسلامي گنجانده شد و بدين صورت قابليت اجرايي پيدا نمود.

مطابق ماده فوق كه تقريباً‌تكرار اصل ۱۷۱ قانون اساسي است، چنانچه در اثر تقصير يا اشتباه قاضي در موضوع يا تطبيق حكم بر مورد خاص، ضرر و زيان مادي يا معنوي متوجه كسي گردد، در مورد ضرر مادي در صورت تقصير،‌مقصر طبق موازين اسلامي ضامن است و در غير اينصورت خسارت به وسيله دولت جبران مي‌شود. در موارد ضرر معنوي چنانچه تقصير يا اشتباه قاضي موجب هتك حيثيت از كسي گردد بايد براي اعاده حيثيت او اقدام شود.


كليد واژه :
قاضي، اشتباه در صدور حكم، ضرر و زيان، جبران خسارت


مقدمه :
«قضا» واژه‌اي عربي و در لغت به معناي حكم، سخن گفتن، دستور، آفريدن، كاركردن و به آخر رساندن (عميد،‌فرهنگ فارسي عميد، ص ۹۰۲) و مشهورترين معاني آن حكم است. قاضي در ميان مردم،‌فصل خصومت مي‌كند؛ يعني حقي را ثابت يا ادعايي را نفي مي‌نمايد. مسند قضاوت از مناصب حكومت است كه قاضي به واسطه آن ولايت و سلطه‌اي بر اشخاص و حقوق آنان پيدا مي‌كند و سمت قضاوت سمتي است كه از ناحيه پيامبر و بالتبع ولايت مطلقه قاضي اعطا مي‌گردد.(موسوي الخميني،‌تحرير الوسيله، ج ۴، ص ۸۷۰)

ولايت قاضي چون ولايت پيامبران و جانشينان آنهاست. در اسلام اولين قاضي پيامبر(ص) بوده كه احاديث و روايات بسياري در طريقه قضاوت ايشان آورده شده است. قرآن كريم در چگونگي قضاوت مي‌فرمايد: «يا داود انا جعلناك خليفه في الارض فاحكم بين الناس بالحق و لا تتبع الهوي «اي داوود، ما تو را خليفه روي زمين گردانيديم. در ميان مردم به حق داوري كن و از پي هواي نفس مرو.» (ص، ۲۶)

لذا قضاوت به رغم تصور عامه شغل نيست بلكه ولايتي است بر مردم و به همين سبب هم در اسلام از شرايط نصب قاضي و آداب القضاء بسيار سخن گفته شده است. شرايط قاضي منصوب عبارت است از: بلوغ، عقل، ايمان، عدالت، اجتهاد مطلق، مرد بودن، طهارت مولد و اعلميت نسبت به كساني كه در شهر يا نزديك آن هستند بنا بر احتياط و همچنين احوط است كه داراي حافظه باشد به گونه‌اي كه فراموشي، غالباً او را نگيرد. (موسوي الخميني، تحرير الوسيله، ج ۴، ص ۸۵)

در وجوب شرايط ذكر شده در اسلام براي قضات منصوب محاكم (مجتهد جامع الشرايط) هيچ شكي نيست. امروزه نيز هيچ شكي نمي‌باشد كه مصلحت و نياز جامعه ايجاب مي‌نمايد كه قضات منصوب به اجراي عدالت بپردازند كه اين به دو دليل مي‌باشد: اول آنكه تعداد افراد واجد شرايط قضاوت اسلامي در قوه قضائيه به تعداد كافي نيست تا اجراي عدالت تحقق يابد و دوم آنكه مقيد بودن قضات به قوانين و مقررات عمومي - لازم الاجراي مصوبه - بخصوص در بعضي امور جزايي كه اصل قانوني بودن جرايم و مجازاتها بر آن حكومت مي‌نمايد - تصور وجود قاضي واجد شرايط (مجتهد جامع الشرايط) و چگونگي قضاوت چنين قاضي‌اي را غير ممكن مي‌سازد؛ زيرا علم قاضي اسلامي داراي حجيت ذاتي است[۱].

در حاليكه قاضي امروزي مقيد است علم شخصي خويش را با مستندات و قرائن و امارات همراه سازد[۲] تا بتواند به ظهور اصل برائت فائق آيد. قاضي امروزي در بند آيينهاي دادرسي و ديوان عالي كشور است و دادگاه انتظامي قضات هم بر تخلف وي از قوانين و مقررات نظارت مي‌نمايد؛ قوانين و مقرراتي كه درگير نمودن قاضي واجد شرايط اسلامي با آنها، با جامع الشرايط بودن او منافات دارد. به همين سبب است كه تبصره ماده ۲۹ قانون تشكيل دادگاههاي كيفري ۱ و ۲ مصوب ۱۳۶۸ چنين مقرر داشته است: «در صورتي كه قاضي، مجتهد جامع الشرايط باشد و فتواي فقهي او مخالف قانون مدون باشد، پرونده جهت رسيدگي به قاضي ديگر محول مي‌شود.»

اصول پذيرفته شده در آيين دادرسي اسلام از جمله اصل وحدت قاضي و اصل قطعيت احكام صادره توسط قاضي، به دليل قرار دادن شرايط شاقي است كه اسلام براي قضاوت در نظر گرفته است و فقط خداوند متعال است كه بر كار چنين قاضياني نظارت واقعي دارد. امروزه قضات ماذون – كه اكثريت قريب به اتفاق قضات را تشكيل مي‌دهند- بايد با رعايت آيينهاي دادرسي و قوانين و مقررات موجود حكم دهند و حتي كوچكترين تصميمشان مستند به مواد قانوني باشد؛ به همين جهت هر چند طبق ماده ۲۳۲ قانون آيين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور كيفري مصوب ۱۳۷۸، اصل بر قطعي بودن آراي دادگاههاي بدوي است اما استثنائات اين اصل آنچنان گسترده است كه «اصل» را تحت الشعاع قرار داده است. پس بهتر است بگوييم احكام دادگاهها قابل تجديد نظر هستند مگر تعداد معدودي كه مجازات آنها تقريباً فاقد اهميت است؛ به همين جهت است كه اصل تعدد قاضي بخصوص در مراجع قضايي بالاتر از جمله دادگاههاي تجديد نظر و ديوان عالي كشور پذيرفته شده و تشكيل هيات منصفه نيز از همين اصل پيروي مي‌كند.

بالاخره بايد گفت از آنجا كه قاضي انساني غير معصوم و جايز الخطاست، لذا مقنن در خصوص احكام قطعي نيز راهي براي رفع اشتباه قرار داده است كه در ماده ۲۳۵ قانون آيين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور كيفري و ماده ۳۲۶ قانون آيين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور مدني مصوب ۱۳۷۹ بر آن تاكيد گرديده است.

اين مقاله در توضيح و تفسير مواد فوق به چگونگي رفع اشتباه از احكام قضايي و راههاي جبران خسارات ناشي از اشتباه و خطاي قاضي در دو بخش مي‌پردازد:

بخش اول : چگونگي رفع اشتباه از احكام
بخش دوم : جبران ضرر و زيان ناشي از اشتباه قاضي


بخش اول : چگونگي رفع اشتباه از احكام قطعي محاكم

درباره مراحل رسيدگي به دعاوي در حقوق ايران بايد گفت قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب مصوب ۱۳۷۳ و قوانين آيين دادرسي كيفري و مدني آن، يك مرحله تجديد نظر از آراء دادگاههاي بدوي قرار داده است كه اين راه حل عام براي اعتراض به آراي دادگاههاي بدوي مي‌باشد.[۳] همچنين دو راه حل استثنايي نيز جهت رسيدگي مجدد به آرا در نظر گرفته شده است:

۱- اعمال ماده ۳۱ قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب: كه تكرار ماده هفدهم اصلاحي قانون تجديد نظر آراي دادگاهها مصوب ۱۳۷۲ است و مطابق آن محكوم عليه مي‌تواند از دادستان كل كشور رسيدگي احكام قطعيت يافته هر يك از محاكم را كه قابل درخواست تجديد نظر بوده، از تاريخ ابلاغ حكم تا يك ماه درخواست نمايد. دادستان كل كشور در صورتي كه حكم را خلاف بين با شرع يا قانون تشخيص دهد از ديوان عالي كشور درخواست نقض مي‌نمايد. و ديوان عالي كشور در صورت نقض، حكم رسيدگي را به دادگاه هم عرض ارجاع مي‌دهد. راي دادگاه در غير موارد مذكور در ماده هجدهم (اشتباه قاضي يا عدم صلاحيت وي) غير قابل اعتراض و درخواست تجديد نظر است؛ بنابراين شرايط اعمال ماده ۳۱ عبارت است از: درخواست محكوم عليه، قطعي بودن راي، ادعاي خلاف شرع يا قانون بودن آن، عدم انقضاي بيش از يك ماه از مهلت تجديد نظر خواهي يا قطعيت حكم.

۲- اعاده دادرسي: وفق ماده ۲۷۲ قانون آيين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور كيفري مصوب ۱۳۷۸ احكام قطعي دادگاهها – چه حكم از ابتدا قطعي و غير قابل تجديد نظر بوده يا پس از اعتراض و رسيدگي در مرجع تجديد نظر قطعي گرديده باشد يا به علت انقضاي مهلت اعتراض و عدم اعتراض قطعي باشد – در مواردي قابل رسيدگي مجدد است. اين موارد محصور در هفت بند ماده ۲۷۲، هر چند محدود و نادر است، اما تحقق هر يك از آنها به محكوم عليه، دادستان كل كشور و رئيس حوزه قضايي اجازه درخواست اعاده دادرسي از ديوان عالي كشور را مي دهد تا در صورت پذيرش درخواست، پرونده جهت رسيدگي مجدد به دادگاه هم عرض ارسال گردد.

موارد فوق الذكر راههاي عادي و استثنايي تجديد نظر از احكام صادره از دادگاههاي بدوي مي‌باشد اما موضوع مورد بحث ما تجديد نظر بر آراي قطعيت يافته است كه قوانين متعددي دارد؛ از جمله ماده ۲۸۴ قانون اصلاح موادي از قانون آئين دادرسي كيفري مصوب ۱۳۶۱، مواد ۶، ۷ و ۸ قانون تعيين موارد تجديد نظر احكام دادگاهها و نحوه رسيدگي آنها مصوب ۱۳۶۷، ماده ۱۸ قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب مصوب ۱۳۷۳ و بالاخره آيينهاي دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور مدني (ماده ۳۲۶) و در امور كيفري (ماده ۲۳۵)؛ البته با توجه به حاكميت داشتن قوانين اخير(مواد ۳۲۶ و ۲۳۵) از بحث پيرامون قوانين قبلي كه بعضاً منسوخ گرديده‌اند خودداري مي‌نماييم.

مواد ۲۳۵ قانون آيين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور كيفري در ۳۲۶ قانون آيين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور مدني، امكان رفع اشتباه از احكام قضايي را غير محدود كرده است. مطابق مواد فوق آراي قطعي دادگاهها در سه حالت قابل تجديد نظر است:

اول: وقتي قاضي، خود به اشتباه موجود در راي صادره پي ببرد.

دوم: وقتي قاضي ديگري كه پرونده از راه قانوني به دست وي رسيده است به اشتباه پي‌ببرد.

سوم: وقتي مشخص شود قاضي صلاحيت رسيدگي و انشاي راي را نداشته است.


رفع اشتباه
مــوارد قابل تامل در خصــوص رفــع اشتباه عبارت است از: مفهــوم اشتباه، مرجــع اعــلام كننــده اشتباه، مـرجـع رسيدگي كننده به اعــلام اشتباه و چگــونگي رسيدگي به اشتباه.


مفهوم اشتباه : اشتباه به معني «تصور خلاف واقعي از چيزي»(جعفري لنگرودي، ترمينولوژي حقوق، ص ۴۵، ش ۳۳۱) رافع مسووليت كيفري بطور نسبي مي‌باشد و در قانون جزا همانند صغر و جنون از عوامل رافع مسووليت جزائي محسوب نگرديده است. اشتباه در تقسيم كلي به دو نوع حكمي و موضوعي طبقه‌بندي مي‌شود. اشتباه حكمي – اشتباهي كه نسبت به قانون و يا تفسير آن صورت مي‌گيرد (صانعي، حقوق جزاي عمومي، ج ۲، ص ۶۳) - به دو صورت اشتباه و جهل كلي به قانون و اشتباه در تفسير قانون قابل تصور است. قاعده كلي «جهل به قانون رافع مسووليت كيفــري نيست» در اكثــر سيستم‌هاي‌جــزايي پذيــرفتــه شــده است[۴]. هر چند عــده‌اي[۵] معتقدند كه اين فرض كلي با وجود شرايطي مخدوش مي‌گردد اما امروزه رويه قضايي از هيچ مجرمي، عذر جهل به قانوني را كه مجرمانه بودن عمل وي را تقنين كرده است، نمي‌پذيرد و انتشار قانون در روزنامه رسمي و گذشت مهلت پانزده روز از آن وفق ماده دوم قانون مدني[۶] اماره‌اي است مطلق بر آگاهي افراد جامعه به قانون كه خلاف آن قابليت اثبات را ندارد.

در خصوص اشتباه حكمي كه ممكن است در تفسير قانون مبهم يا در موارد سكوت قانون رخ دهد، قاعده «جهل به قانون رافع مسووليت نيست» تاحدي انعطاف داشته و چنانچه اين اشتباه ناشي از سهل‌انگاري و غفلت نباشد بايد پذيرفته شود.[۷]

اشتباه موضوعي عبارت است از «اشتباه در موضوعات در مقابل احكام قانوني» (جعفري لنگرودي، ترمينولوژي حقوقي، ص ۴۶، شماره ۳۴۱ )؛ مانند اشتباه در هويت مجني عليه و عناصر تشكيل دهنده جرم يا اشتباه در نتايج حاصله از عمل ارتكابي.

در صدور راي ممكن است سه حالت پيش آيد كه منجر به صدور حكم غلط شود:

۱) وقوع اشتباه در احراز واقعيت : گاهي اوقات قاضي از مدارك و مستندات دعوي به نتيجه‌اي مي‌رسد كه خلاف واقعيت است؛ به عنوان مثال قاضي كيفري با اقامه شهادت شهود پي به مجرميت متهم برده و راي بر محكوميت وي مي‌دهد در حاليكه شهادت شهود در برخي جهات داراي تعارض بوده كه عقلاً و منطقاً نمي‌توانسته مبناي احراز مجرميت شود.

۲) وقوع اشتباه در مستندات حكم و موضوع آن به گونه‌اي كه بر اساس حكم خدشه‌اي وارد نسازد؛ مانند اينكه در موضوع اتهام تصادف رانندگي منجر به مصدوميت، كارشناس راننده را پنجاه درصد و عابر پياده (مصدوم) را نيز پنجاه درصد مقصر تشخيص داده و قاضي با پذيرش نظريه كارشناسي و ذكر آن به عنوان مستندات حكم، سهواً محكوم عليه را محكوم به پرداخت كل ديه مي‌نمايد. يا در خصوص شكستگي استخوان پا كه به طور سالم جوش خورده است با استناد به ماده مربوطه (ماده ۴۴۲ قانون مجازات اسلامي) سهواً ميزان ديه را بر حسب استخواني كه بطور معيوب جوش خورده است، محاسبه مي‌نمايد يا در دادنامه نام شاكي و محكوم عليه را سهواً جابه‌جا ذكر مي‌كند و غيره.

۳) وقوع اشتباه در مستندات حكم و موضوع آن به گونه‌اي كه اساس حكم را خدشه‌دار كند؛ مانند اينكه عمليات مجرمانه ارتكابي از ناحيه محكوم عليه را كه خيانت در امانت است، قاضي آن را سرقت فرض كرده و محكوم عليه را محكوم به مجازات سرقت بنمايد يا در محاسبه ديه شكستگي استخوان بيني حكم به پرداخت ارش با نظر پزشكي قانوني بدهد[۸].

اما اينكه كداميك از اين اشتباهات موضوع ماده ۲۳۵ قانون آيين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور كيفري قرار مي‌گيرد بايد گفت اشتباهات نوع اول و دوم قابل رفع در محدوده ماده ۲۳۵ نيست و اين ماده فقط در رفع اشتباهات نوع سوم جاري مي‌باشد؛ بنابراين هر جا قاضي در احراز واقعيت دچار اشتباه شود، رفع آن تنها با تجديد نظر از راي و در طريق عادي يا استثنايي اعتراض (واخواهي، تجديد نظرخواهي، اعاده دادرسي و اعمال ماده ۳۱) امكان‌پذير است.

گروه دوم اشتباهات نيز مشمول ماده ۲۳۵ نمي‌گردد؛ در اين گونه موارد خود قاضي صادر‌كننده راي با صدور راي اصلاحي، اشتباه خود را تصحيح مي‌نمايد يا قاضي مسوول تجديد نظر ، با تاييد حكم به اين امر مبادرت مي‌ورزد. ماده ۲۵۰ قانون آيين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور كيفري در اين باره چنين مقرر داشته است: «اگر راي تجديد نظر خواسته از نظر احتساب محكوم به يا خسارت يا تعيين مشخصات طرفين يا تعيين نوع و ميزان مجازات و تطبيق عمل با قانون يا نقايصي نظير آنها، متضمن اشتباهي باشد كه به اساس راي لطمه وارد نسازد، مرجع تجديد نظر كه در مقام تجديد نظر رسيدگي مي‌نمايد، ضمن تاييد راي آن را تصحيح خواهد نمود.» بنابراين موضوع ماده ۲۳۵ اشتباهات نوع سوم است كه درباره چگونگي رفع آن صحبت خواهد شد.

سوالي كه در اين قسمت مطرح مي‌گردد، وقوع اشتباه به دليل عدم صلاحيت قاضي صادر‌كننده راي مي‌باشد.

موارد عدم صلاحيت قاضي به شرح ذيل قابل تفكيك است:

اول: عدم صلاحيت قاضي، به علت عدم صلاحيت دادگاهي كه قاضي در مصدر آن حكم صادر نموده است؛ به عنوان مثال قاضي دادگاه عمومي در خصوص جرايم مربوط به قاچاق مواد مخدر كه در صلاحيت دادگاه انقلاب اسلامي است، راي صادر بنمايد يا قاضي دادگاه عمومي تهران در خصوص وقوع جرم كلاهبرداري در شهرستان ورامين كه در صلاحيت دادگاه عمومي ورامين است، حكم صادر نمايد.

دوم : عدم صلاحيت قاضي به علت وجود جهات رد: گاهي دادگاهي كه پرونده در آن مطرح است صلاحيت ذاتي[۹] و محلي[۱۰] جهت رسيدگي به موضوع مطرح شده و صدور حكم نسبت به آن را دارد، اما قاضي كه در راس آن دادگاه مي‌باشد به عللي از جمله داشتن قرابت نسبي يا سببي تا درجه سوم از هر طبقه با يكي از طرفين دعوا يا اشخاص دخيل در امر جزايي (مثل شهود) يا داشتن نفع شخصي، صلاحيت شخصي جهت رسيدگي به آن پرونده را ندارد. جهات رد دادرسي و قضات تحقيق در امور كيفري در ماده ۴۶ قانون آيين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور كيفري احصا گرديده است.

سوم: عدم صلاحيت قاضي به علت عدم وجود شرايط لازم جهت احراز منصب قضاوت: بدين معني كه فرد صادر كننده حكم به دلايلي از جمله عدم ايمان و عدالت اصلاً صلاحيت قضاوت را ندارد.

سوال اين است كه مفهوم «عدم صلاحيت» در بند «ج» ماده ۲۳۵ كداميك از موارد فوق‌الذكر است؟ در پاسخ بايد گفت آنچه مرجع اعلام كننده اشتباه قادر به اعلام آن به عنوان «عدم صلاحيت» است، موارد تصريح شده در قانون آيين دادرسي (كيفري يا مدني)‌مي‌باشد كه آن نيز عدم صلاحيت قاضي به علت صالح نبودن دادگاه و عدم صلاحيت قاضي به علت وجود جهات رد است. از آنجا كه تشخيص عدم صلاحيت از نوع سوم صرفاً بر عهده دادگاه عالي انتظامي قضات است، لذا هيچ قاضي‌اي نمي‌تواند به استناد عدم وجود شرايط قضا در قاضي ديگر، نسبت به حكم وي اعلام اشتباه نمايد.


مرجع اعلام اشتباه قاضي: بندهاي «الف» و «ب» ماده ۲۳۵ دو مقام را براي اعلام اشتباه صالح دانسته است: ۱) قاضي صادر كننده راي ۲) قاضي ديگري كه پي به اشتباه راي صادره ببرد. تبصره يك ماده ۲۳۵ مفهوم «قاضي ديگر» را مشخص مي‌كند و آن را شامل رئيس ديوان عالي كشور، دادستان كل كشور ، رئيس حوزه قضايي يا هر قاضي ديگري كه طبق مقررات قانوني پرونده تحت نظر او قرار گيرد، مي‌داند. در خصوص رئيس ديوان عالي كشور، دادستان كل كشور و رئيس حوزه قضايي، از آنجا كه طبق قانون، رياست فائقه و مقام نظارتي آنها بر تصميمات و آراي محاكم محرز است، بطور مسلم حق اعلام اشتباه نسبت به كليه آراي صادره از محاكم را دارند. اما در تعيين گستره «هر قاضي ديگري كه طبق مقررات قانوني، پرونده تحت نظر او قرار مي‌گيرد»، بايد گفت منظور قاضي‌اي است كه در سير طبيعي پرونده، به آن دسترسي پيدا مي‌كند كه بهترين و رايجترين مثال براي آن قاضي اجرا كننده حكم مي‌باشد.

سوالي كه در اينجا مطرح مي‌شود اين است كه چنانچه راي بدوي در دادگاه تجديد نظر، نقض و دادگاه تجديد نظر، حكم ديگري صادر نمايد و پس از ارجاع پرونده به دادگاه بدوي، قاضي صادر كننده راي بدوي متوجه اشتباه دادگاه تجديد نظر در صدور راي گردد، آيا مي‌تواند اعلام اشتباه نمايد؟ در پاسخ بايد گفت از آنجا كه طبق قاعده «فراغ»[۱۱] قاضي صادر كننده حكم، ديگر حق دخالت در آن را ندارد، اعلام اشتباه به حكم صادره در دادگاه تجديد نظر – كه در مقام اعتراض به حكم دادگاه بدوي صادر گرديده است – توسط قاضي دادگاه بدوي غير ممكن است.

در روشن شدن مفهوم «قاضي ديگر» در بند ۲ ماده ۸ قانون تجديد نظر (بند «ب» ماده ۲۳۵) نظريه شماره ۶۰۱۶/۷ مورخ ۲۲/۹/۷۲ اداره حقوقي قوه قضائيه چنين پاسخ داده است: «قاضي موضوع بند دوم ماده ۸ قانون تجديد نظر آرا دادگاهها آن قاضي است كه به لحاظ مقررات و ضوابط قانوني در جريان رسيدگي و صدور حكم قرار مي‌گيرد؛ مانند قضات بازرسي كل كشور يا دادسراي انتظامي، ...»(شهري و جهرمي، سروش، نظريات اداره حقوقي قوه قضائيه در زمينه مسائل كيفري، ج ۲، ص ۲۹) و در دنباله سوال كه «آيا قاضي مرجع تجديد نظر مشمول آن است» چنين پاسخ مي‌دهد: « والا دادرسي كه در مقام رسيدگي به دعوي تجديد نظر است بايد به تكليف قانوني خود عمل كند.» (همانجا)



مرجع تشخيص اشتباه قاضي: تبصره ماده ۱۸ قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب مصوب ۱۳۷۳ در خصوص تعيين مرجع رسيدگي كننده به اعلام اشتباه، از مرجع تجديد نظر نام مي‌برد و مقرر مي‌دارد: «در مورد بندهاي ۱ و ۲ (قاضي صادر كننده راي يا قاضي ديگري پي به اشتباه ببرد) مرجع تجديد نظر راي را نقض و رسيدگي مي‌نمايد و در مورد بند ۳ (قاضي صادر كننده راي صلاحيت رسيدگي و انشاء راي را نداشته باشد) مرجع تجديد نظر بدواً به اصل ادعاي عدم صلاحيت رسيدگي و در صورت احراز، رسيدگي مجدد را انجام خواهد داد.» بنابراين قانون فوق صرفاً به عنوان «مرجع تجديد نظر» اشاره كرده است. ماده ۲۳۵ قانون آيين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور كيفري نيز كه تقريباً تكرار ماده ۱۸ مي‌باشد، صرفاً دادگاه تجديد نظر را به عنوان مرجع داراي اختيار براي رسيدگي به اعلام اشتباه معين نموده است.

تبصره ۳ ماده مذكور چنين مقرر مي‌دارد: «چنانچه قاضي صادر كننده راي، متوجه اشتباه خود شود مستدلاً پرونده را به دادگاه تجديد نظر ارسال مي‌دارد ...» همچنين تبصره ۴ همين ماده نيز در تعيين مقام رسيدگي كننده به اعلام اشتباه چنين مقرر داشته است: «در صورتي كه هر يك از مقامات مندرج در تبصره (۱) پي به اشتباه راي صادره ببرند، ابتدا به قاضي صادر كننده راي تذكر مي‌دهند، چنانچه وي تذكر را پذيرفت، برابر تبصره ۳ اقدام مي‌نمايد و در غير اين صورت پرونده را به دادگاه تجديد نظر ارسال مي‌دارد...».

همچنان كه ملاحظه مي‌گردد مواد ۱۸ و ۲۳۵ در خصوص مرجع صالح براي رسيدگي به اشتباهات موجود در آراي صادره از دادگاه تجديد نظر ساكت است و همين سكوت مصدر آرا و نظريات متعددي در اين زمينه گرديده است؛ از جمله نظريه شماره ۸۳۷۸/۷ مورخ ۹/۱۲/۱۳۷۳ اداره حقوق قوه قضائيه كه مرجع رسيدگي به اشتباهات آراي دادگاه تجديد نظر را، شعب هم عرض همان مرجع دانسته است. متن سوال و نظريه فوق چنين است:

«سوال: اگر قضات دادگاه مرجع تجديد نظر استان راساً يا با تذكر قضاتي كه حق تذكر دارند، متوجه اشتباه شوند، براي رفع اشتباه، تكليف چيست و مرجع رسيدگي حكم صادره كجا است؟

جواب : تبصره ذيل ماده ۲۴[۱۲] قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب در صورتي احكام را قطعي مي‌داند كه از موارد سه‌گانه مذكور در ماده ۱۸ نباشد؛ به عبارت ديگر احكامي كه مبتني بر يكي از موارد سه‌گانه مذكور در آن ماده باشد، غير قطعي و بدون رعايت مدت قابل تجديد نظر خواهند بود؛ بنابراين در مورد سوال چنانچه مرجع تجديد نظر اعلام اشتباه نمايد چون ديگر حق رسيدگي ندارد بايد پرونده را همراه با اعلام اشتباه به دادگاه هم عرض ديگر جهت رسيدگي ارسال تا آن دادگاه ماهيتاً وارد رسيدگي شده و تصميم مقتضي اتخاذ نمايد.»

سكوت ماده ۲۳۵ و اختلاف نظرهاي موجود را راي وحدت رويه شماره ۶۲۹ مورخ ۲۹/۱۰/۷۷ پاسخ داده و ديوان عالي كشور را به عنوان مرجع رسيدگي كننده به اشتباهات موجود در آراي صادره از دادگاه تجديد نظر معرفي كرده است. متن راي وحدت رويه فوق‌الذكر چنين است: «منظور مقنن از ذكر جمله «مرجع تجديد نظر، راي را نقض و رسيدگي مي‌نمايد» در ذيل تبصره ذيل ماده ۱۸ قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب مصوب ۱۳۷۳ مرجعي است كه نسبت به دادگاه صادر كننده راي كه ادعاي اشتباه در آن شده است، از حيث شان و مقام عاليتر باشد. با اين كيفيت و نظر به اصل ۱۶۱ قانون اساسي جمهوري اسلامي در خصوص نظارت ديوان عالي كشور بر اجراي صحيح قوانين در محاكم، چنانچه مرجع تجديد نظر دعوايي، دادگاه تجديد نظر استان باشد، مقامي كه حق نقض راي صادره از آن دادگاه را دارد، ديوان عالي كشور خواهد بود. خصوصاً كه دادگاه صادر كننده راي علي‌الاصول حق نقض راي خود را ندارد و چون ديوان عالي كشور مرجع نقض و ابرام است، عليهذا راي شماره ۲۸...»


تشريفات و چگونگي رسيدگي به اشتباه قاضي : در اين قسمت بايد ميان مواردي كه قاضي صادر كننده راي پي به اشتباه خود مي‌برد و مواردي كه قاضي ديگري پي به اشتباه مي‌برد، قائل به تفكيك شد. تبصره ۳ ماده ۲۳۵ در وظيفه قاضي‌اي كه پي به اشتباه خود مي‌برد، چنين مقرر داشته است: «چنانچه قاضي صادر كننده راي متوجه اشتباه خود شود، مستدلاً پرونده را به دادگاه تجديد نظر ارسال مي‌دارد. دادگاه ياد شده با توجه به دليل ابرازي، راي صادره را نقض و رسيدگي ماهوي مي‌كند»؛ بنابراين در مواردي كه قاضي صادر كننده راي پي به اشتباه خود مي‌برد از آنجا كه مطابق قاعده فراغ دادرس حق انشاي مجدد حكم و رفع اشتباه را ندارد، با استدلال، اشتباه خود را به مرجع بالاتر از خود اعلام مي‌نمايد. اين مرجع، دادگاه تجديد نظر نسبت به دادگاه بدوي و ديوان عالي كشور نسبت به دادگاه تجديد نظر است. در مواردي نيز كه قاضي ديگري پي به اشتباه در راي مي‌برد اولين وظيفه او تذكر به قاضي صادر كننده راي مي‌باشد.

چنانچه قاضي صادر كننده راي به اشتباه خود پي ببرد و تذكر را بپذيرد، بايد طبق تبصره ۳ ماده ۲۳۵ عمل كند و پرونده را به دادگاه بالاتر بفرستد و در غير اين صورت با استدلال نسبت به رد نظر قاضي اعلام كننده اشتباه و پافشاري به راي خود اقدام و پرونده را به قاضي اعلام كننده اشتباه اعاده نمايد. و در اين حالت قاضي اعلام كننده اشتباه نسبت به ارسال پرونده به مرجع ذيصلاح – حسب مورد دادگاه تجديد نظر استان يا ديوان عالي كشور – اقدام خواهد كرد. تبصره ۴ ماده ۲۳۵ در اين خصوص چنين مقرر مي‌دارد: «در صورتي كه هر يك از مقامات مندرج در تبصره (۱) پي به اشتباه راي صادره ببرند، ابتدا به قاضي صادر كننده راي تذكر مي‌دهند. چنانچه وي تذكر را پذيرفت برابر تبصره (۳) اقدام مي‌نمايد و در غير اين صورت پرونده را به دادگاه تجديد نظر ارسال مي‌دارد....»

سوال قابل طرح اين است كه علت تذكر به قاضي صادر كننده راي چيست و آيا چنين تذكري بطور قانوني لازم است يا خير؟ از آنجا كه قاضي صادر كننده راي، حق رفع اشتباه خود را نداشته به چه علت بايد به وي تذكر داده شود و آيا قاضي ديگري كه پي به اشتباه برده است، مي‌تواند بدون تذكر به قاضي صادر كننده راي،‌پرونده را به مرجع بالاتر ارسال دارد؟ در پاسخ بايد گفت قبل از تصويب ماده فوق در سال ۷۸، پيشينه قانوني اين ماده عبارت بود از ماده ۱۸ قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب كه در آن به لزوم تذكر به قاضي صادر كننده راي اشاره‌اي نشده بود. تنها بند (۲) اين ماده در مقام بيان اشخاصي كه حق اعلام اشتباه داشتند، چنين مقرر داشته بود: «۲- قاضي ديگري پي به اشتباه راي صادره ببرد به نحوي كه اگر به قاضي صادر كننده راي تذكر دهد، متنبه گردد.»‌

قسمت اخير بند فوق الذكر موجب بروز اختلاف نظرهايي در خصوص لزوم تذكر به قاضي صادر كننده راي اشتباه شده بود تا اينكه راي وحدت رويه شماره ۶۲۲ مورخ ۲۱/۱۱/۷۶ (مجموعه قوانين سال ۱۳۷۶، ص ۱۲۳۵) با رفع اين ابهام چنين لزومي را از بند (۲) ماده ۱۸ احراز ننمود و چنين مقرر داشت: «مقررات ماده ۱۸ قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب، مصوب سال ۷۳ تضميني است در جهت تامين صحت آراء محاكم و عاري بودن احكام از اشتباه و مستفاد از بند ۲ ماده ۱۸ قانون مزبور به قرينه جمله شرطيه مندرج در قسمت اخير آن اين است كه اشتباه در راي صادره آنچنان واضح و بين باشد كه چنانچه به قاضي صادر كننده راي تذكر داده شود موجب تنبه وي گردد. ليكن حتميت لزوم تذكر به قاضي صادر كننده راي و حصول تنبه او از آن استنباط نمي‌شود. همين قدر كه قاضي ديگري كه شاناً و قانوناً در مقامي است كه مي‌تواند بر اجراي صحيح قوانين نظارت نمايد پي به اشتباه راي صادره ببرد و مطلب را كتباً و مستدلاً عنوان كند، مرجع تجديد نظر را را‌ساً به اعمال مقررات تبصره ذيل ماده ۱۸ مكلف مي‌نمايد...»

اما با تصويب قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور كيفري مصوب ۱۳۷۸، نظر به اينكه در تبصره ۴ ماده ۲۳۵ بطور صريح تكليف «تذكر به قاضي صادر كننده راي»‌درج گرديده است، ناقض راي وحدت رويه شماره ۶۲۲ بوده و قضاتي كه پي به اشتباه مي‌برند مكلفند ابتدا اشتباه را به قاضي صادر كننده راي تذكر داده، پس از آن، وفق تبصره ۴ ماده ۲۳۵ عمل نمايند. البته در بيان فلسفه اين تذكر بايد گفت هر چند قاضي اشتباه كننده حق صدور راي صحيح را به لحاظ قاعده فراغ ندارد، اما تذكر به وي موجب مي‌گردد تا او به اشتباه خود پي برده و از تكرار آن خودداري نمايد.

در خصوص چگونگي رسيدگي‌بايد گفت كه با توجه به صراحت تبصره‌هاي ۳ و ۴ ماده ۲۳۵ رسيدگي دادگاه تجديد نظر در مقام رفع اشتباه، رسيدگي ماهوي مي‌باشد اما در خصوص رسيدگي ديوان عالي كشور در مقام رفع اشتباه از آراي صادره از دادگاه تجديد نظر هر چند راي وحدت رويه شماره ۶۲۹ مورخ ۲۹/۱۰/۷۷ ساكت است، اما از آنجا كه رسيدگي ديوان عالي كشور اساساً از نوع شكلي بوده و صرفاً به نقض يا ابرام آراء صادره اكتفا مي‌كند، لذا بايد گفت ديوان عالي كشور چنانچه وقوع اشتباه در راي صادره از دادگاه تجديد نظر را احراز نمايد با نقض آن پرونده را جهت ارجاع به شعبه هم عرض (شعبه ديگري از دادگاه تجديد نظر) به دفتر كل دادگاههاي تجديد نظر استان مربوطه ارسال مي‌دارد.

نتيجه: از ايرادات وارد به ماده ۲۳۵ قانون آيين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور كيفري، تعارض آن با اصل قطعيت دادگاهها و حاكميت امر مختومه[۱۳] مي‌باشد؛ زيرا وفق ماده فوق احكام دادگاهها بدون محدوديت زماني قابل بررسي و نقض بوده و اين امر موجب تزلزل احكام دادگاهها حتي پس از اجراي حكم مي‌گردد، اما از طرفي اين ماده با اصل عدالت قضايي مطابقت داشته و اين امكان را ايجاد مي‌نمايد كه احكام اشتباه را بدون محدوديت زماني بتوان اصلاح نمود. ايراد ديگر به ماده فوق عدم تقييد آن به وقت و مهلت است كه موجب تزلزل آراي دادگاههاست.[۱۴] عدم تجديد تعداد دفعاتي كه امكان اعلام اشتباه وجود دارد از ايرادات ديگر وارد به اين ماده است.

قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب مصوب ۱۳۷۳ و آيينهاي دادرسي مدني و كيفري آن با سكوت براي تعداد دفعاتي كه امكان اعلام اشتباه وجود دارد، هيچ محدوديتي قرار نداده است؛ بنابراين چنانچه يك بار نسبت به راي، اعلام اشتباه شده باشد و قاضي صادر كننده راي يا قاضي ديگري مجدداً متوجه اشتباه در راي گردد، آيا امكان اعلام اشتباه مجدد وجود دارد يا خير؟ از طرفي عدم امكان توقف اجراي حكم در صورت تشخيص اشتباه در آن از نقايص ديگر اين ماده است در حاليكه چنانچه بدون خدشه به اصل «عدم توقف اجراي آراي دادگاهها» [۱۵] مرجعي ذيصلاح تعيين مي‌گرديد تا در صورت بين بودن اشتباه و احراز اين مطلب كه اجراي حكم اشتباه، آثار زيان‌بار غير قابل جبراني به بار خواهد آورد، بتواند اجراي حكم را بطور موقت متوقف نمايد، بسيار مفيد بود.

البته از نظر نبايد دور داشت كه فلسفه وجودي اين ماده، پيشگيري از اجراي احكام قطعيت‌يافته‌اي است كه مفاد آن مخالف قانون بوده و بر اساس اشتباه صادر شده‌اند و چنين مبنايي هر‌چند مي‌تواند موجب تزلزل آرا باشد، اما مطابق اصل انصاف و عدالت است و دستگاه قضايي را در جهت تحقق وظايف خويش – مندرج در اصل ۱۵۶ قانون اساسي – يعني احياي حقوق عامه و گسترش عدل و آزاديهاي مشروع سوق خواهد داد.


بخش دوم: جبران ضرر و زيان ناشي از اشتباه قاضي

اگر چه قضات ممكن است ملكه عدالت را در خويش متبلور ببينند، اما به علت قابليت خطا و غير معصوم بودن، از اشتباه بري نيستند و تصور بروز اشتباه از آنان امري ممكن است. هر اشتباهي نيز نتايج زيانباري را در پي دارد كه بايد برا ي جبران آن تدبيري انديشيد.

نظام حقوقي اسلام به جبران خسارات زيان ديده توجه كافي داشته و با قواعد فقهي «لا‌ضرر» و «تسبيب» جبران هر گونه خسارتي را امكان پذير ساخته است؛ هر چند كه عامل ورود خسارت، مقصر نباشد./برگرفته از سايت كانون وكلاي ايران
+ نوشته شده توسط ZAMANI MEHDI در یکشنبه هجدهم مهر 1389 و ساعت 14:26 |

 

مفهوم سند در حقوق موضوعه ايران 

 مقدمه- به جهت اهميت واعتباري كه نوشته (مكتوب) در روابط حقوقي- مالي – اداري و شخصي افراد (اعم از حقوقي وحقيقي) دارد بحث دقيق درخصوص آن از ابعاد مختلف ضرورت داشته وشناخت دقيق و تحليلي نوشته به مفهوم وسيع كلمه و سند در معني حقوقي براي كارآموزان وكالت و كساني كه به نحوي در ارتباط با دادگاه ها به عنوان نماينده حقوقي مداخله دارند لازم مي باشد.

عناوين بحث

تقسيم مسائل به اجزاء كوچك و كوتاه براي درك بهتر موضوع اجتناب ناپذير به نظر مي رسد. از اينرو كار بررسي را در قسمتهاي زير پي خواهيم گرفت:

 

۱-تعريف حقوقي سند

در مجموعه مقررات موضوعه ممكليتي منحصراً در ماده ۱۲۸۴ قانوني مدني سند تعريف شده است, ( سند عبارت است از هر نوشته كه در مقام دعوي يا دفاع قابل استناد باشد. ) و بلافاصله قانونگزار در ماده ۱۲۸۵ قانون مذكور براي جلوگيري از ايجاد اشتباه در مفهوم حقوقي سند شهادت نامه را از اعداد اسناد خارج كرده و اعتبار آن را به شهادت محدود كرده است.

 

۲-كاربرد سند در قوانين

علاوه بر قانون مدني كه در مقام تعريف و تقسيم انواع اسناد و اعتبار آن از جهت شكلي وماهوي منبع اصلي براي شناخت سند محسوب مي شود. در قوانين ديگري از جمله قانون آيين دادرسي مدني و مجموعه مقررات ثبتي وقانوني تاري از سند بطور كلي نام برده شده است كه ورود به آن براي آگاهي گسترده از مفهوم سند ضروري است.

 

۳- انواع سند

در يك تقسيم بندي كلي قانوني مدني سند را به رسمي و عادي تقسيم كرده و بدون اين كه تعريفي از سند عادي ارائه دهد با تبيين سند رسمي به اسنادي كه در اداره ثبت اسناد و املاك و يا دفاتر اسناد رسمي يا در نزد مامورين رسمي در حدود صلاحيت آنها و بر طبق مقررات قانوني تنظيم شده باشد ( ماده ۱۲۸۷) ساير اسناد را عادي توصيف كرده است و با بياني كلي قانونگزار اعتبار سند را به عدم مخالفت با قوانين موكول كرده است (۱۲۸۸ ق م ). بنابراين مي توان اينطور استنباط كرد كه سند مفهوم وسيعي دارد كه اعم است از سند معتبر و غير معتبر و قابليت استناد به هر نوشته در دعوي لزوماً به معني قابليت اعتبار آن نيست. توضيح آن كه مواد ۲۰۶ الي ۲۲۸ قانون آيين دادرسي مدني در ۴ بند به عنوان مبحث سوم به اسند تخصيص يافته است كه عبارت است از مواد عمومي – انكار و ترديد – ادعاي جعليت – و رسيدگي به صحت و اصالت سند كه از حساب ها ودفاتر نيز در بند الف (مواد عمومي) نام برده شده است كه فصل اول و دوم با دوم قانون تجارت در مقامتوضيح و تشريح دفاتر تارتي و دفتر ثبت تجاري انواعي دفاتر تجاري و دفاتر ثبت تجاري را معين نموده است. ماده ۱۴ قانون مذكور به اين امر صراحت دارد كه دفاتر مذكور درماده ۶ و ساير دفاتري كه تجار براي امور تجارتي خود به كار مي برند در صورتي كه مطابق مقررات اين قانون مرتب شده باشد بين تجار در امور تجاري سنديت خواهد داشت ودر غير اينصورت فقط به عليه صاحب آن معتبر خواهد بود. بنابراين از نظر شكلي براي اعتبار دفتر تجاري رعايت تشريفات مذكور در ماده ۱۱ ( از لحاظ امضاء نماينده اداره ثبت) ونمره بندي و شمارش اوراق و منگنه شدن و قيد كليه اعداد حتي تاريخ با تمام حروف مطابق ماده ۱۲ قانون تجارت ضرورت دارد.

 

۱-۳) انواع اسناد رسمي و اسناد در حكم سند رسمي

همانطوري كه قانونگزار در ماده ۱۲۸۷ تصريح كرده است است اسنادي كهع در ادارات ثبت اسناد و املاك و يا دفاتر اسناد رسمي يا نزد مامورين رسمي در حدود صلاحيت آنها بر طبق مقررات قانوني تنظيم شده باشد رسمي محسوب مي گردد با اين ترتيب مي توان در يك تقسيم بندي كلي اسناد رسمي را در سه مجموعه طبقه بندي كرد: الف- اسنادي كه در ادارات ثبت اسناد واملاك تنظيم شده اند مثل سند مالكيت و اجرائيه ثبتي ب- كليه اسنادي كه در دفاتر اسناد رسمي تنظيم شده باشند مانند كليه معاملات و قراردادهائي كه طرفين در دفترخانه اسنادرسمي مكتوب و تنظيم كرده باشند ج- اسناد تنظيم شده نزد ساير مامورين رسمي در حدود صلاحيت آنها و منطبق با مقررات قانوني مثل سند مالكيت اتومبيل يا سند ازدواج و طلاق و نظائر آن

۲-۳) قانونگزار در مورد بعض اسناد عادي بنا بر مصالحي آنها را در حكم سند رسمي شناخته است كه چك به عنوان سند غيررسمي از اين جمله مي باشد ومطابق مقررات آيين نامه اجراي مفاد اسناد رسمي لازم الاجراء و طرز رسيدگي به شكايت از عمليات اجرائي دارنده مي تواند با ارائه اصل و فتوكپي مصدق چك و برگشتي آن از اداره ثبت محل درخواست صدور اجرائيه نمايد. همچنين امكان صدور اجرائيه جهت پرداخت هزينه هاي مشترك بهاستناد قانون تملك آپارتمان ها به استناد اظهارنامه ابلاغ شده به مالك يا استفاده كننده برابر آيين نامه مذكور مقدور مي باشد و نيز قراردادهاي عادي كه بين بانك ها و مشتريان در اجراي ماده ۱۵ قانون عمليات بانكي بدون ربا مصوب سال ۱۳۶۲ و الحاق چهار تبصره به آن تنظيم شده باست در حكم سند رسمي بوده و بر اساس آن طبق ماده ۱۹۹ آيين نامه اشعاري امكان صدور اجرائيه ثبتي وجود دارد. قابل ذكر است كه مطابق ماده ۱۲۹۱ ق م اسناد عادي در دو مورد اعتبار سند رسمي را داشته درباره طرفين و وراث و قائم مقام آنها معتبر است.

اول-اگر طرفي كه سند بر عليه او اقامه شده است صدور آن را از منتسب اليه تصديق نمايد.

دوم-هر گاه درمحكمه ثابت شود كه سند مزبور را طرفي كه آن را تكذيب يا ترديد كرده في الواقع امضاء يا مهر كرده است.

 

۴-ضرورت تنظيم سند رسمي

يكي از مباحث حقوقي مهم در مورد اسناد بحث اجباري بودن ثبت آنها در مواردي است كه در موارد ۴۶ و ۴۷ قانون ثبت پيش بيني شده است. اهميت اين بحث از بعد قضايي اين است كه قانونگزار در ماده ۴۸ قانون مذكور بصورت آمرانه تاكيد كرده است كه سندي كه مطابق مواد فوق بايد به ثبت برسد و به ثبت نرسيده در هيچيك از ادارات و محاكم پذيرفته نخواهد شد. به جهت كاربردي و رفع شبهه و اشكال در برخورد با اسناد موضوع مواد ۴۶ و ۴۷ قانون ثبت اقتضاء دارد كه اين مبحث به شركتنامه هاي عادي تنظيمي بين افراد و نيز قراردادهاي مشاركت مدني منعقده بين شركت هاي دولتي (شركت عمران شهرهاي جديد) و اشخاص كه بصورت عادي مي باشد تخصيص داده شود ودر خصوص مفهوم عدم قابليت استناد اين قبيل اسناد در محاكم و ادارات توضيحات لازم داده شود.

الف- در ماده ۴۱ آيين نامه اجرائي قانون ساماندهي و حمايت از توليد و عرصه مسكن چنين آمده است: (تفاهم نامه ياقراردادهاي واگذاري زمين با حدود اربعه مشخص از طرف وزارت مسكن و شهرسازي براي پرداخت تسهيلات بانكي در حكم سند رسمي تلقي و بانك هاي عامل مي توانند به استناد قراردادهاي ياد شده و در صورت عدم ايفاي تعهدات از طرف بهره برداران مطالبات خود را در صورت لزوم از طريق تملك ملك ( اعم از اعيان و حقوق عرصه ملك) تبديل به حال و وصول نمايند.)

ب-در ماده ۱۹ آيين نامه اجرائي قانون ايجاد شهرهاي جديد در ارتباط با قراردادهاي واگذاري زمين با متقاضيان احداث مسكن پيش بيني گرديده كه: (اوراق قرارداد واگذاري زمين در شهرهاي جديد در مراحل مرتبط با اعطاي تسهيلات بانكي و تسهيلاتي كه سازمان تامين اجتماعي به مشمولان قانون تامين اجتماعي مي دهد و يا ساير سازمانها يا موسسات اعتباري به مشتريان خود اعطا مي كنند در حكم سند رسمي بوده و شركت وابسته مجاز است اسناد تنظيمي را منحصراً از جهت تجويز رهن امضاء نمايد و در هر حال در صورت عدم انجام تعهدات از نايحه وام گيرنده سازنده شهر جديد يا جانشين بانك يا سازمان يا موسسه اعتباري وام دهنده بايد شخص ديگري كه از ناحيه آنها معرفي مي شود به جاي متقاضي يا خريدار موافقت خواهد نمود). ملاحظه مي شود كه در مواد يادشده صراحتاً اين اسناد واگذاري زمين در حكم سند رسمي شناخته شده اند به همين جهت ممنوعيت پذيرش ادارات دولتي و دادگاه ها در خصوص اين قبيل اسناد منتفي مي باشد.

 

۵- حدود اعمال مقررات ماده ۴۸ قانون ثبت

 

اينكه قانونگزار در ماده ۴۸ قانون ثبت اسنادي را كه بايد به ثبت برسند و به ثبت نرسيده اند در ادارات و محاكم قابل پذيرش ندانسته باين مفهوم است كه از اين اسناد به عنوان دليل ثبوت مالكيت وذينفع بودن در تحصيل خواسته ماهوي نمي توان استفاده كرد. بطور مثال مبايعه نامه ملك ثبت شده به عنوان مستند درخواست صدور حكم تخليه و يا خلع يد ومطالبه اجرات المثل از مستاجر ومتصرف قابليت استناد ندارد ليكن اين ممنوعيت ومحدوديت در موارديكه دارنده سند عادي عليه طرف قرارداد شكايت كيفري تحت عناوين كلاهبرداري يا انجام معامله معارض ( مقررات ماده ۱۱۷ قانون ثبت ) يا دعوي الزام طرف به تنظيم سند انتقال رسمي و يا ادعاي فسخ معامله مطرح مي نمايد وجود نداشته و در اين مورد تعمق در نوع خواسته و كيفيت ادعا حائز اهميت است.

 

۶-تكليف مشاركت هاي عادي مدني در مواقع بروز اختلاف

 

عليرغم محدوديت و ممنوعيت تنظيم سندرسمي در مورد شركت هاي مدني موضوع بند ۲ ماده ۴۷ قانون ثبت اسناد و املاك غالباً افراد در روابط تجاري و كسبي خود با تنظيم قراردادهاي عادي بصورت شركتنامه فعاليت مي نمايند. نكته قابل توجه اين است كه در اين قبيل مشاركت هاي مدني مالكيت شركاء نسبت به آورده خودعيناً باقي مي ماند. به عبارت دقيق اثر ثبت شركتنامه و رسميت آن اينستكه مالكيت نسبت به آورده شركاء حالت اختصاصي خود را از دست داده و شركاء نسبت به جزء جزء آورده هاي مشترك مالكيت مشاعي پيدا مي كنند و در صورت انحلال شركت مي بايد نسبت به كل اموال شركت تقسيم بر اساس ضوابط قانوني صورت گيرد در حاليكه در شركت هاي مدني كه قراردادهاي آن به ثبت نرسيده است در زمان انحلال شركت و قطع فعاليت مشترك, هر شريك مالك آورده اختصاصي خود بوده و نيازي به تقسيم اموال كه حالت اشاعه ندارد نخواهد بود.

مبحث دوم: معاملات صوري به اعتبار حاكميت مقررات ثبتي و مقايسه آن با معاملات صوري موضوع ماده ۲۱۸ قانون مدني و نيز مقررات قانون نحوه اجراي محكوميت هاي مالي مصوب ۱۰/۸/۱۳۷۷ آيين نامه اجرائي موضوع ماده ۶ قانون مذكور.

در ماده ۲۱۸ قانون مدني, قانونگزار با بيان اين امر كه چنانچه معلوم شود معامله با قصد فرار از دين به طور صوري انجام شده آن معامله باطل است, بطور صريح اشاره به معامله صوري نموده و به جهت فقدان قصد در انجام معامله, آن معامله را باطل اعلام كرده است. در همين ارتباط در ماده ۴ قانون نحوه اجراي محكوميت هاي مالي مصوب سال ۱۳۷۷ مقرر گرديه است كه (هر كس با قصد فرار از اداي دين و تعهدات مالي موضوع اسناد لازم الاجرا و كليه محكوميت هاي مالي مال خود را به ديگري انتقال دهد به نحوي كه باقيمانده اموالش براي پرداخت بدهي او كافي نباشد عمل او جرم تلقي و مرتكب به چهارماه تا دو سال حبس تعزيري محكوم خواهد شد) و در انتهاي ماده, قانونگزار انتقال گيرنده را نيز در صورت علم به موضوع شريك جرم شناخته و در اين فرض چنانچه مال در ملكيت انتقال گيرنده باشد عين آن و در غير اينصورت قيمت يا مثل آنرا از اموال او بابت تاديه دين طلبكار قابل استيفاء دانسته است كه در واقع به مفهوم بي اعتباري معامله و بلااثر بودن اثر آن و نفي مالكيت انتقال گيرنده است. در واقع قانون براي صحت هر معامله شرايطي را اساسي مي داند كه عبارتند از قصد طرفين و رضا و اهليت آنها و موضوع معامله يعني مال يا عملي كه طرفين تعهد تسليم يا ايفاء آنرا مي كنند. بنابراين چنانچه طرفين معامله قصد تسليم مال يا ايفاء تعهد واقعي نداشته باشند بديهي است كه معامله اي تحقق نيافته و عمل ظاهري بلحاظ فقدان محتوي , صوري محسوب مي گردد. اين بحث در مقررات ثبتي بصورت دقيق تر و گسترده در مواد ۳۳ . ۳۴ مكرر بع بعد قانون ثبت مورد بررسي قرار گرفته (به ماده واحده قانون اصلاح ماده ۳۴ اصلاحي قانون ثبت مصوب ۱۳۵۱ و حذف ماده ۳۴ مكرر آن مصوب اسفند ماه سال ۱۳۸۶ توجه شود ) و قانونگزار با لحاظ قصد واقعي طرفين , مالكيت انتقال دهنده را باقي ومفروض تلقي كرده و حق درخواست ثبت ملك را را انقال دهنده دانسته است و تبصره ماده ۳۳ با عدول از ظاهر معاملات ,‌اين قبيل معاملات را مشمول جميع مقررات راجع به معاملات با حق استرداد مي داند. بديهي است در اين مورد بر خلاف ظاهر نوشته و سند اعم از عادي يا رسمي, ملاك امر واقعيت حاكم به رابطه طرفين مي باشد. ( العقود تابعه للمقصود) و قاعده فقهي (ما قصد لم يقع و ما وقع لم يقصد) نيز مويد همين امر مي باشد. در خصوص معاملات با حق استرداد توضيحات زير ضروري است:

۱-اين قبيل معاملات موجب انتقال مالكيت به خريدار نيست و وجود شرط براي فروشنده حكايت از اين امر دارد كه فروشنده بعلت نياز مالي در واقع در قالب بيع ملك خود را عملاً براي مدت استفاده از خيار در رهن خريدار قرار داده است و با وجود حق عيني خريدار درخواست ثبت از فروشنده پذيرفته مي شود.

۲- بديهي است چنانچه فروشنده در مهلت مقرر از حق خيار ( به ماده واحده اصلاحي توجه شود) استفاده نكند خريدار مي تواند براي وصول طلب خود از طريق دفترخانه تنظيم كننده سند درخواست صدور اجرائيه نمايد.

۳-اجرائيه صائره مركب از اصل طلب و اجور ايام تصرف فروشنده خواهد بود. البته در ماده ۳۴ قانون ثبت به خسارت ديركرد اشاره شده است كه شوراي نگهبان آنرا خلاف شرع تشخيص داده است.

۴-درواقع معاملات با حق استراداد كه نمونه معمول آن اسناد استقراضي بانكي است از دو عقد قرض و رهن تشكيل شده است كه راهن مي تواند قرض گيرنده يا شخص ثالثي باشد كه ملك خود را براي دريافت وام در اختيار بانك به نفع وام گيرنده قرار داده است.

۵-در معاملات با حق استرداد نسبت (اين مقررات اصلاحي ماه ۳۴ مكرر حذف شده است) به اموال غيرمنقول مهلت بازپرداخت وام و فك رهن از ملك ۸ ماه است و چنانچه ظرف ششماه بدهكار قادر به بازپرداخت نباشد مي تواند فروش ملك را از طريق مزايده درخواست نمايد.

۶-نظر به اينكه بموجب ماده ۳۴ قانون ثبت (با اصلاحات انجام شده مساله انتقال ملك به خريدار بلحاظ عدم درخواست مزايده موضوعاً منفي شده است) در فرض عدم درخواست مزايده بعد از انقضاي مهلت ۸ ماه كه مي تواند معلول فوت – بي اطلاعي و يا عدم ابلاغ واقعي اوراق اجرائيه باشد قانونگزار با اخذ كليه حقوق و عوارض و هزينه هاي قانوني انتقال ملك را به خريدار پيش بيني كرده است كه اغلب موجب به عدالتي و تملك غير عداله ملك ارزنده در قبال طلب ناچيز مي باشد. فتاواي شرعي در حرمت چنين نقل و انتقالاتي از حضرت امام خميني و آقاي شاهرودي رياست محترم قوه قضاييه داده شده است كه در صورت عدم برابري ارزش وثيقه با وام و طلب بستانكار انتقال غير شرعي بوده و قابليت اجرا ندارد و به ادارات ثبت بخشنامه شده است كه با لحاظ مقررات ماده ۷۸۱ قانون مدني مي بايد با انجام مزايده نسبت به وصول طلب اقدام كرده و مازاد ارزش ملك را به بدهكار مسترد نمايد ( دستور مورخ ۱۲/۹/۸۶)

بالا

فهرست اصلي

 

 

  * اسناد مالكيت معارض

 

قبل از اينكه در خصوص اسناد مالكيت معارض و مقررات لايحه قانوني راجع به اشتباهات ثبتي و اسناد مالكيت معارض مصوب ۱۳۳۳ توضيح داده شود ضرورت دارد بعرض برسانم كه به موجب ماده ۶ قانون ثبت اسناد و املاك مصوب سال ۱۳۱۰ براي رسيدگي به اشتباهات و اختلافات مربوط به امور ثبت اسناد و املاك كشور در مقر هر دادگاه استان هياتي بنام هيات نظارت مركب از رييس ثبت استان و يا قائم مقام او و دو نفر از قضات دادگاه استان به انتخاب وزير دادگستري تشكيل مي شود كه اين هيات به كليه اختلافات واشتباهات مربوط به امور ثبتي در حوزه قضايي استان رسيدگي مي كند. براي اين هيات يك عضو علي البدل از بين قضات دادگستري يا كارمندان ثبت مركز استان از طرف قوه قضاييه تعيين خواهد شد. ماده ۲۵ قانون ثبت حدود صلاحيت و وظايف هيات نظارت را در ۸ بند تعيين كرده است كه بندهاي ۲ و ۴ و ۵ و ۶ آن در اين مورد در خور توجه است:

 

بند ۲- هر گاه هيات نظارت تشخيص دهد كه در جريان مقدماتي ثبت املاك اشتباه موثر واقع شده آن اشتباه و همچنين عمليات بعدي كه اشتباه مزبور در آن موثر بوده ابطال و جريان ثبت طبق مقررات تجديد يا تكميل يا اصلاح مي گردد.

 

بند۴-اشتباهاتي كه قبل از ثبت ملك در جريان عمليات مقدماتي ثبت پيش آمده و موقع ثبت ملك در دفتر املاك مورد توجه قرار نگرفته بعداً اداره ثبت به آن متوجه گردد در هيات نظارت مطرح مي شود و در صورتي كه پس از رسيدگي وقوع اشتباه محرز و مسلم تشخيص گردد و اصلاح اشتباه به حق كسي خلل نرساند هيات نظارت دستور رفع اشتباه و اصلاح آن را صادر مي نمايد و در صورتي كه اصلاح مزبور خللي به حق كسي برساند به شخص ذينفع اخطار مي كند كه مي تواند به دادگاه مراجعه نمايد و اداره ثبت دستور رفع اشتباه را اصلاح آن را پس از تعيين تكليف نهايي در دادگاه صادر خواهد كرد.

 

بند ۵- رسيدگي به تعارض در اسناد مالكيت كلاً يا بعضاً خواه نسبت باصل ملك – خواه نسبت به حدود و حقوق ارتفاقي آن با هيات نظارت است.

 

بند۶- رسيدگي و رفع اشتباهي كه در عمليات تفكيكي رخ دهد و منتج به انتقال رسمي يا ثبت در دفتر املاك شود با هيات نظارت است. مشروط بر اينكه رفع اشتباه مزبور خللي به حق كسي نرساند.

 

ماده ۲ لايحه قانوني راجع به اشتباهات ثبتي واسناد مالكيت معارض مقرر داشته است كه در كليه موارديكه هيات نظارت طبق بند ۲ ماه ۲۵ اصلاحي سال ۱۳۱۷ قانون ثبت يا به موجب اين قانون به اشتباهات رسيدگي مي نمايد مي تواند با تعيين فهرستي از نوع اشتباهات كه به نظر هيات موثر يا غير موثر تشخيص گرديده دستور رفع اشتباه و اصلاح ثبت ملك يا اجراء شقوق ۵ و ۶ و ۷ ماه ۲۵ اصلاحي قانون ثبت را به روساي ثبتي كه مقتضي بداند بدهد و بند ۷ ماه ۲۵ مقرر داشته كه هر گاه در طرز تنظيم اسناد و تطبيق مفاد آن با مقررات اشكال يا اشتباهي پيش آمد رفع اشتباه و اشكال و صدور دستور لازم با هيات نظارت خواهد بود.

 

و بالاخره ماده ۳ لايحه قانوني مذكور در مورد اسناد مالكيت معارض كلاً يا بعضاً خواه نسبت به اصل ملك خواه نسبت به حدود وحقوق ارتفاقي ترتيبي را مقرر داشته است كه سند موخر الصدور را معارض و سند مقدم را تا زماني كه به موجب حكم نهائي ابطال نشده است معتبر دانسته است.

ماده ۶ لايحه مذكور مقرر مي دارد: كسي كه طبق ماده فوق ممنوع از معامله است هر گاه نسبت به ملك مزبور معامله نمايد پس از صدور حكم نهائي بر بطلان سند موخرالتاريخ و يا انقضاء مدت دو ماه و عدم مراجعه دارنده سندي كه تاريخاً موخر است به حكم دادگاه به جريمه نقدي معادل يك برابر بهاي موردمعامله محكوم خواهد شد ونيز سردفتران اسناد رسمي هم با وجود اخطار اداره ثبت در مورد سند مالكيت معارض اقدام به ثبت معامله نمايند به انفصال از شغل سردفتري محكوم خواهند شد. ماده ۷ قانون ثبت مقرر مي دارد: ((كارمندان اداره ثبت كه عمل مخالف مقررات آنها موجب صدور سند مالكيت معارض يا معاملات متعدد مي شود در دادگاه اداري مورد تعقيب و انفصال موقت كه كمتر از دو سال نخواهد بود و يا انفصال ابد به تناسب موضوع محكوم مي شوند و تخلف آنها مشمول مرور زمان تخلفات اداري نخواهد شد.)

 

حقوق ثبت

 

قسمت اخير بند ۲ ماده ۳ لايحه قانوني راجع به اشتباهات ثبتي و اسناد مالكيت معارض با اصلاحات و الحاقات بعدي مصوب سال ۱۳۳۳ چنين مقرر مي دارد: ( ... در صورتي كه هيات نظارت يا شورايعالي ثبت در تجديد رسيدگي وقوع تعارض را محرز مي داند ثبت محل كتباً به دارنده سند مالكيت معارض و ثبت موخر ابلاغ مي نمايد.) چنانچه دارنيده سند مالكيت معارض با اخطاريكه طبق مقررات آيين دادرسي مدني به او ابلاغ شده است در مدت دو ماه از تاريخ ابلاغ به دادگاه محل وقوع ملك مراجعه نكند و گواهي طرح دعوي را به اداره ثبت محل تسليم و رسيد اخذ ننمايد و دارنده سند مالكيت شد هم گواهي عدم طرح دعوي را از مراجع صالح در مدت مزبور تقديم دارد اداره ثبت بطلان سند مالكيت معارض را نسبت به مورد تعارض (بسيار مهم است توجه شود كه كل سند باطل نمي شود بلكه مورد تعارض باطل مي شود) در ستون ملاحظات قيمت ملك قيد و مراتب را به اداره ثبت مزبور و دفاتر اسناد رسمي اعلام خواهد كرد. چون تعارض سند مالكيت مطابق تعريف ماده مرقوم (ماده ۳) ممكن است نسبت به كل ملك يا بعض آن باشد (كل عرصه پلاك يا قسمتي از آن – كل حد شمالي يا جنوبي يا شرقي يا غربي يا جزئي از اين حدود مثلاً ۵ متر از طول شمالي با سند مجاور منطبق و همخواني نداشته باشد و يا در مورد حقوق ارتفاقي در سند مقدم حق ارتفاقي براي ملك مجاور (مثل حق عبور يا حق مجري) ذكر نشده باشد ولي در سند ملك مجاور (مجاور شمالي جنوبي شرقي يا غربي) بوجود حق ارتفاق در ملك دارنده سند مقدم تصريح شده باشد. بديهي است سند موخر در موارد تعارض جزئي و يا تعارض در حد و يا حقوق ارتفاق در همان مورد تعارض ابطال خواهد شد يعني حد سند معارض باطل و با سند مقدم منطبق مي گردد و يا حقوق ارتفاقي مندرج در آن حذف مي شود.

چون بحث تعارض اسناد مالكيت ثبتي وتشخيص وجود تعارض از جمله مسائل دقيق ثبتي است و دعاوي حقوقي و كيفري مربوط به اسناد معارض از پيچيده ترين نوع دعاوي مي تواند باشد در اين جلسه ضمن توضيحات تكميلي نمونه عيني و مسبوق به سابقه ۵۰ ساله يك پرونده ثبتي مربوط به اسناد معارض را تشريح و تحليل خواهيم كرد:

۱-گفتيم كه تعارض دو سند مالكيت تشخيص آن با هيات نظارت مستقر در مركز هر استاني است مي تواند نسبت به كل ملك يا جزء ملك (اعم از حدود يا حقوق ارتفاقي يا اصل ملك) باشد و توضيح داده شد كه سند ثبت موخر بر سند معارض است وطبق مقررات قانون اشتباهات ثبتي و اسناد مالكيت معارض مالك سند موخر ظرف مهلت دو ماه حق مراجعه به دادگاه را دارد و به او اخطار مي شود و اجازه انجام معامله را ندارد و مراتب به دفاتر اسناد رسمي حوزه مربوط كتباً ابلاغ مي شود.

 

۲-در تكميل توضيحات قبلي يادآور مي شويم كه دفاتر اسناد رسمي مطابق ماده ۲ قانون ثبت اسناد و املاك مانند مديران و نمايندگان ثبت هر منطقه جز در محل ماموريت خود نمي توانند انجام وظيفه نمايند واقدامات آنها در خارج از آن اثر قانوني ندارد (نظر غالب اين است كه سر دفتر تهران نمي تواند معاملات شهر ديگر را در دفاتر خود در آن شهر ثبت كند ولي اگر به دفتر خانه اي در تهران آمدند منعي ندارد) بنابراين معاملات مربوط به املاك تهران اگر در شهر ديگري انجام شود اين امر هم تخلف سردفتر را نشان مي دهد وهم مي تواند از جمله مواردي باشد كه ذينفع از طريق دادگاه بطلان ثبت معامله را خواستار شود. به علاوه قرينه اي است بر اينكه معامل و متعامل براي فرار از حقيقتي كه مي تواند منع معامله سند معارض باشد به دفترخانه شهر ديگري مراجعه كرده اند.

 

۳-مساله ديگري اين است كه آيا منظور از اينكه در ماده ۵ لايحه قانوني اسناد معارض قانونگزار براي دارنده سند مالكيت معراض انجام معامله را ممنوع كرده است معامله با سند رسمي و در دفترخانه مي باشد. به اعتقاد اينجانب ممنوعيت كلي است و اعم از رسمي عادي مي باشد ( باستثناء صلح حقوق متصوره با ذكر معارض بودن سند).

 

۴-مساله ديگر اين است كه در تعارض نسبت به دو حد يا حقوق ارتفاقي و يا تعارض جزئي ابطال سند موخر در همان حد تعارض صورت مي گيرد و نه كل سند و كل پلاك (مثلاً اگر دوملك در حد شرقي و غربي خود معارض باشند حدي كه قبلاً با تنظيم صورتجلسه تحديد حدود ثبت شده است حد معتبر بوده و حد ملك مجاور ( مثلاً غربي) بايد از آن متابعت نمايد) و در رفع تعارض از جهت قضائي دادگه در همين خصوص دستور ابطال و اصلاح را صادر خواهد كرد.

 

۵-مساله ديگر اين است كه عليرغم ممنوعيت معامله دارنده سند معارض قانونگزار در ماده ۶ لايحه قانوني مربوط به اسناد مالكيت معارض را در فرض صدور حكم نهائي بر بطلان سند او (به نحوي كه در بالا توضيح داده شد) يا در فرض عدم مراجعه متعاقب اخطاريه اداره ثبت ظرف دو ماه جريمه نقدي معادل يك برابر بهاي معامله تعيين كرده است كه با شكايت شاكي دادگاه مبادرت به صدور حكم خواهد كرد و از مفاد اين ماده اين طور استنباط مي شود كه تا حكم بر بطلان صادر شود مي توان في نفسه معامله را باطل تلقي كرد. ( منظور اين است كه بطلان سند لا محاله متضمن بطلان معاملان هم خواهد بود)

 

۶- براي سردفتري كه عليرضغم اخطار اداره ثبت و بخشنامه و ابلاغ آن معامله معارض را ثبت نموده در قسمت اخير ماده ۶ انفصال دائم از شغل سردفتري پيش بيني شده كه تخلف اداري است.

 

۷-و نيز براي كارمندان ادارات ثبت كه عمل مخالف مقررات آن موجب صدور سند مالكيت معارض يا معاملات متعدد شود مجازات اداري انفصال موقت كهكمتر از دو سال نخوهد بود و يا انفصال ابد به تناسب مورد پيش بيني شده است.

 

۸-و بالاخره آخرين بحث اين است كه اين مجازات اداري مانع از اين امر نيست كه اگر معلوم شود اقدامات مامورين و يا سردفتر علاوه بر مخالفت با مقررات مقرون به سوءنيت و تباني با دارنده سند معارض بوده باشد نتوان مساله را از جهت كيفري نيز در مراجع قضايي مورد تعقيب قرار داد. ضمناً قانونگزار اين نوع تخلفات را مشمول مرور زمان اداري نمي داند.

 

تقدم تصرفات مالكانه در ثبت املاك

 

در اختبار حقوق ثبت و امور حسبي كارآموزان وكالت خرداد ماه سال ۱۳۸۴ يكي از دوسوال مطروحه اين بود كه كشاورزان ملك معيني با استناد به شهادت شهود و اطلاعات مطلعين محلي و مستندات ديگر از جمله مدارك اخذ وامهاي كشاورزي در سنوات گذشته براي تهيه كود و بذر به ادعاي تصرفات مالكانه مستمر خود اظهارنامه موضوع ماده ۱۱ قانون ثبت را تكميل و با تعيين محدوده تصرفات و تسليم آن به اداره ثبت محل هر كدام خواستار ثبت محدودده متصرفي شده اند. در مهلت مقرر در ماده ۱۶ قانون ثبت (پس از انتشار اولين آگهي نوبتي) وراث شخصي بر اساس گواهي انحصار وراثت و با تمسك به اسناد و قباله و بنچاق قديمي مربوط به مورث به درخواست ثبت كشاورزان اعتراض كرده اند. از كارآموزان محترم خواسته شده بود, با تحليل مباني امر توضيح دهند وكالت كداميك از طرفين را درخور پذيرش مي دانند. به منظور رفع پاره اي استنباطات احتمالي, اين نكته مورد تصريح قرار گرفته بود كه منشاء تصرفات غاصبانه نبوده و سابقه دعوي خلع يد و تصرف عدواني موجود نيست. در متن سوال به علت مسكوت ماندن چند نكته از جمله احتمال واگذاري اراضي در اجراي مقررات اصلاحات اراضي و نيز عدم تصريح به نحوه تصرفات كشاورزان آن چنانكه در ماده ۲۳ آيين نامه قانون ثبت پيش بيني شده است با وجود تاكيد بر غاصبانه نبودن منشاء تصرفات, كارآ,وزان محترم در استنتاج موضوع به برداشتهاي متفاوتي رسيده بودند. در بررسي دقيق پاسخ اوراق و جريان آزمون شفاهي مشخص گرديد كه تعداد كثيري از كارآموزان با استدلال برتري دلائل معترضين به ثبت بر اماره تصرف قبول وكالت آنها را بر وكالت متقاضيان ثبت اراضي ترجيح داده اند. در حاليكه اماره تصرف خود بالاترين دليل محسوب و با اثبات از دوش متقاضيان ثبت برداشته شده است بعلاوه كارآموزان وكالت در تحليل ارزش اثباتي دلائل حتي در فرض رسمي بودن بعضي مدارك و مستندات معترضين به ثبت به اين نكته بسيار مهم توجه نداشته اند كه ارزش اثباتي اسناد رسمي مربوط به اراضي ثبت نشده و محتواي معاملات مربوط به اين قبيل اراضي با صراحت ماده ۸۸ قانون ثبت نسبت به اشخاص ثالث (ازجمله كشاورزان متصرف) قابليت استناد را ندارد. در واقع در پاسخ به سوال دو مطلب بسيار مهم حقوقي مورد غفلت قرار گرفته بود: الف- امكان و احتمال اعراض اراضي توسط مورث معترضين به ثبت كه نوعاً در اراضي ثبت نشده به لحاظ خشكسالي هاي مستمر و مهاجرت افراد از يك نقطه به نقطه ديگر و ترك طولاني اراضي سابق كشاورزي در سرزمين كم آب ايران امرشايعي است. ب-غيرقابل استناد بودن تاريخ اسناد و مدارك عادي معترضين به ثبت و نيز غير قابل استناد بودن محتواي مستندات رسمي آنها نسبت به اشخاص ثالث (متقاضيان ثبت) با توجه به صراحت مقررات ماده ۱۳۰۵ قانون مدني و ماده ۸۸ قانون ثبت كه دقيق ترين نكته حقوقي قضيه محسوب مي گرديد. در واقع از امتيازات ثبت اراضي و املاك اين است كه با درج مالكيت اشخاص در دفتر املاك ديگر احتمال اعراض از ملك منتفي بوده و اين مالكيت و نقل انتقالات آن از قاعده نسبي بودن خارج شده و نسبت افراد مملكت و اشخاص ثالث واجد اعتبار كامل خواهد بود (مقررات مواد ۲۲ و ۷۲ قانون ثبت اسناد و املاك) بديهي است در قبول وكالت معترضين به ثبت اگر با دلائل كافي ثابت شود كه معترضين به ثبت و مورث آنها علقه معنوي مالكيت خود را نسبت به اراضي متصرفي كشاورزان حفظ كرده اند(في المثل در سنوات گذشته مستقيماً يا به مباشرت ثالث سهم مالكانه خودرا مطالبه كرده اند) يا به اثبات برسانند كه منشاء تصرفات اوليه كشاورزان تلقي از يد مورث آنها بوده است (مثل اجاره ونظاير آن) امكان پذيرش اعتراض و نهايتاً قبول ثبت ملك بنام ورثه متصور خواهد بود.

 

در پاسخگوئي به سئوالات ثبتي مبتلا به شركت عمران شهرهاي جديد مشاهده شد كه بعض مشكلات در شهرهاي جديد مشترك است از جمله:

الف- مشكل حادث از نقل و انتقال املاكي كه منتقل اليه حق انتقال ندارد ليكن به گونه اي مبادرت به انتقال ملك واگذاري كرده است و مسئولين شهرهاي جديد با خريداران ديگري غير از منتقل اليه اوليه مواجه هستند و بعضاً اين نقل وانتقالات به كرات حاصل مي شود. در جواب اين سئوال بايد به متن قرارداد واگذاري توجه كرد. بديهي است در صورتي كه منتقل اليه طبق قرارداد براي مدت معين ( مثلاً آخرين قسط بدهي يا ۳ سال ... ) از انتقال ملك واگذار شده منع شده باشد اقدام به واگذاري در واقع تخلف از شرط فعل منفي است كه طبق مقررات كلي براي شركت ايجاد حق فسخ مي نمايد و با اعمال اين حق و بلا اثر شدن قرارداد اوليه نتيجتاً قراردادهاي واگذاري هم فاقد اعتبار خواهد شد. بديهي است اعمال حق فسخ توسط شركت جنبه اختياري دارد و چنانچه شركت و لو به دفعات مخالفتي با انتقال نكند آخرين منتقل اليه قائم مقام منتقل اليه اوليه خواهد بود و شركت قرارداد و سند رسمي انتقال را با خريداري بعدي منعقد خواهد كرد مشروط بر اينكه اين خريدار واجد شرايط قانوني واگذار باشد. قابل ذكر است كه هر واگذاري رسمي در فرض موافقت شركت هزينه مستقل دارد كه قاعدتاً مربوط به منتقل اليه بوده و شركت نبايد پذيراي پرداخت هزينه هاي بعدي باشد. اينكه شركت در چه تاريخي مبادرت به تنظيم سند رسمي واگذاري مي نمايد علي القاعده اين امر بعد از تسويه حساب كامل و پرداخت آخرين قسط بدهي و هزينه هاي مربوط خواهد بود وترتيب اقدام هم معرفي شخص به دفتر خانه و نيز تعيين نماينده جهت امضاء سند با ارائه سند مالكيت اوليه و مادر و دليل سمت مديرعامل مسئول شركت خواهد بود. در همين قسمت بيان اين امر ضروري است كه چنانچه الزام شركت به انتقال مبتني بر حكم قطعي صادره از مراجع قضايي باشد گريزي از تمكيل به آن نيست. در تكميل پاسخ به سوال مرتبط با قراردادهاي واگذاري چند سوال جزئي وفرعي هم مطرح شده است:

الف-در فرض از بين رفتن سند اوليه واگذاري, نقل و انتقالات بعدي چگونه انجام مي شود؟

جواب- پاسخ اين است كه چنانچه نقل و انتقال رسماً صورت گرفته باشد رونوشتي از سند از دفتر خانه تنظيم كننده آن قابل دريافت است ليكن چنانچه سند عادي انتقال اوليه مفقود شده باشد براي انتقالات احتمالي بعدي تاييد رسمي واگذاري توسط شركت ضروري خواهد بود.

ب-اساساً نقل و انتقال املاك در رهن بانك به موجب قانون و راي وحدت رويه ديوانعالي كشور به شماره ۶۲۰-۲۰/۸/۷۶ با توجه به حق عيني مرتهن نافذ نيست و بدون موافقت مرتهن ممكن نيست و دفاتر از تنظيم سند انتقال اين قبيل املاك خودداري مي كنند ليكن در عمل مشاهد شده است كه نقل و انتقال رسمي با ذكر (حفظ حقوق مرتهن) صورت گرفته است كه با راي وحدت رويه ديوانعالي كشور مغاير است. دومين سئوال مشترك مرتبط با مسائل ثبتي در خصوص مسائل تجميع چند پلاك مجاور ثبتي و يا تفكيك اراضي واملاك مي باشد.

 

پاسخ- بيان چند نكته ضروري است:

۱-تفكيك اراضي واملاك ثبت شده با ادارات ثبت محل وقوع ملك مي باشدكه مطابق مقررات ماده ۱۵۴ قانون ثبت مبناي اقدام نقشه جامع شهر مي باشد كه از طريق استعلام از شهرداري مشخص مي گردد.

۲- در خصوص املاك ثبت نشده در صورت تعدد مالكين و عدم تراضي آنها در امر تقسيم و افراز, امر تقسيم وتعيين سهم هر مالك با دادگاه و از طريق تعديل سهام و كارشناسي و استقراع صورت مي گيرد.

۳-اساساً در خصوص املاك ثبت شده چنانچه واحد ثبتي به هر علتي با درخواست تفكيك و افراز ملك مخالفت نمايد مرجع اعتراض دادگاه مي باشد كه با تقويم دادخواست به دادگاه عمومي محل وقوع ملك مي بايد نسبت به تصميم واحد ثبتي اعتراض صورت گيرد.

ماده ۶ قانون تاسيس شورايعالي شهرسازي و معماري ايران مصوب سال ۵۱ مقرر مي دارد كه در شهر هائي كه داراي طرح جامع مي باشند ثبت كل مكلف است در مورد هر تفكيك طبق نقشه هائي كه شهرداري بر اساس ضوابط طرح جامع تفصيلي يا هادي تاييد كرده باشد اقدام به تفكيك نمايد ودر مورد افراز دادگاه ها مكلفند طبق نقشه تفكيكي شهرداري اقدام نمايند ... .

و ماده ۱۰۱ قانون شهرداريها مقرر مي دارد: ادارات ثبت و دادگاه ها مكلفند در موقع درخواست تفكيك اراضي محدوده شهر و حريم آن , عمل تفكيك را طبق نقشه هائي انجام دهند كه قبلاً به تصويب شهرداري رسيده باشد. وماده واحده لايحه قانوني راجع به تفكيك و افراز اراضي مورد تصرف سازمانهاي عمران و اراضي شهري استانهاي كشور مصوب سال ۵۸ شوراي انقلاب مقرر مي دارد كه ادارات ثبت واسناد و املاك و شهرداريها مكلفند از نظر تفكيك اراضي كه به موجب قانون سند مالكت اراضي موات شهري در اختيار دولت قرار مي گيرد بدون جلب رضايت مالكين قبلي اقدام نمايند. و بالاخره مقررات قانون افراز و فروش املاك مشاع مصوب سال ۵۷ در ماده ۳ هزينه تفكيك مقرر درماده ۱۵۰ قانون اصلاحي ثبت را در موقع اجراي تصميم قطعي امر افراز توسط واحد ثبتي قابل وصول دانسته است و ملكي كه به موجب تصميم قطعي غير قابل افراز باشد با تقاضاي هر مالك و به دستور دادگاه فروخته مي شود. اساساً مقررات افراز و فروش مصوب سال ۵۷ ناظر به درخواست مالكين مشاع است و امر تفكيك مربوط به مالك واحد بدون تعيين سهم وتقسيم اجزاء مي باشد. فرق افراز و تفكيك هم در همين امر است.

سومين پاسخ مربوط به چگونگي اجراي مقررات لايحه قانوني نحوه خريد و تملك اراضي و املاك براي اجراي برنامه هاي عمومي و نظامي دولت است ( مصوب سال ۵۸) در خصوص اين مقررات بيان چند امر ضرورت دارد:

 

۱-برنامه هاي عمومي عمراني,‌نظامي شامل برنامه هائي است كه اجراي به موقع آن براي امر عمومي و دستگاه امنيتي (دستگاه اجرائي) لازم و ضروري باشد. ضرورت اجراي طرح مي بايد به تصويب بالاترين مقام دستگاه اجرايي برسد.

 

۲-براي اجراي طرح هاي عممي و عمراني و نظامي (مقررات ماده ۹ قانون زمين شهري و ضرورت واگذاري اراضي باير و داير براي ايجاد تاسيات عمومي و عمراني و اداري ... مهم است) مي بايد حتي المقدور از اراضي ملي شده يا دولتي (موات) استفاده كرد و عدم وجود اين قبيل اراضي حسب مورد بايد به تاييد وزارت كشاورزي و عمران روستائي و يا سازمان عمران اراضي شهري در تهران و ادارات كل و شعب مربوط در استان ها رسيده باشد ( در خصوص اراضي ملي شده متعاقباً توضيحات لازم داده خواهد شد).

 

۳-براي خريد و تملك اراضي و املاك در مرحله اول توفق بين مالكين و دستگاه اجرائي صورت خواهد گرفت و در صورت عدم توافق توسط هيات كارشناسان رسمي دادگستري كه يك نفر ازطرف مالك و يك نفر از طرف دستگاه اجرائي و نفر سوم با توافق يا در صورت عدم توافق توسط دادگاه انتخاب خواهد شد ارزش ملك تعيين خواهد شد.

 

۴-نكته در خور توجه اين است كه چنانچه بهاي مورد توافق ويا خسارات مالكين هر يك به مبلغ يك ميليون ريال باشد دستگاه اجرائي راساً اقدام به خريد ملك و پرداخت خسارت خواهد كرد و چنانچه مبلغ مورد معامله و خسارت هر يك از مالكين بيش از مبلغ يك ميليون ريال باشد بايد مقررات قانون محاسبات عمومي اجراء شده وهيات مقرر در ماده ۷۱ قانون مذكور مراتب را تصويب نمايند و در هر حال در صورت حصول توافق دستگاه اجرائي حداكثر ظرف مهلت سه ماه مكلف به خريد ملك و پرداخت حقوق ياخسارات خواهد بود و عدم اقدام در مدت مذكور به منزله انصراف محسوب مي شود.

 

۵- ملاك تعيين قيسمت توسط كارشناسان بهاي عادله به قيمت روز تقويم اراضي و ابنيه و تاسيسات و حقوق و خسارات مشابه واقع در حوزه عمليات طرح بدون تاثير اجراي طرح در قيمت آنهاست.

 

۶- حقوق كسب و پيشه و تجارت اشخاص در صورتي تعلق خواهد گرفت كه حداقل يك سال قبل از اعلام تصميم دستگاه اجرائي محل مورد تملك مورد استفاده كسب و پيشه و تجارت باشد.

 

۷- در مورد املاك موقوفه در صورت مجاز بودن به تبديل به احسن به طريق املاك غير وقف و در صورت مجاز نبودن تبديل به احسن از طريق اجاره هاي طويل المدت عمل خواهد شد.

 

۸- در صورت اقتضاء و رضايت مالك بجاي پرداخت وجه عوض اراضي تملك شده از ساير املاك ملي شده دولتي پرداخت خواهد شد در مورد حقوق كسب و پيشه نيز در صورت رضايت صاحب حق دستگاه اجرائي تعهد خواهد كرد كه در صورت اجراي طرح محل كسب مناسبي در اختيار صاحب حق قرار دهد.

 

۹- تصرف و اجراي طرح قبل از انجام معامله در صورتي ممكن خواهد بود كه عدم تسريع در انجام طرح موجب ضرر و زيان جبران ناپذير گردد كه در اين صورت دستگاه اجرائي مي تواند با تنظيم صورتمجلس وضع موجود ملك با حضور مالك يا نماينده رسمي در غياب او با حضور نماينده دادستان و كارشناس رسمي اقدام نمايد و به هر حال مي بايد دستگاه اجرائي ظرف مهلت سه ماه نسبت به پرداخت قيمت عادله طبق نظر كارشناس اقدام نمايد ( مقررات زمين شهري در اين موارد در خور توجه است). در صورت عدم پرداخت , مالكين مجاز به طرح دعوي در مراجع قضايي و توقيف عمليات اجرائي تا زمان پرداخت بهاء مي باشند و محاكم دادگستري خارج از نوبت رسيدگي و مبادرت به صدور حكم خواهند كرد و با پرداخت قيمت تعيين شده بلافاصله رفع توقيف عمليات اجرائي خواهد شد. توضيح-مطابق تبصره ۷ و ۹ ماده ۹ قانون زمين شهري مصوب سال ۱۳۶۶ دولت و شهرداريها در كليه شهرها و شهرك ها زمين مورد نياز خود را پس از تصويب طرح با قيمت منطقه اي تملك مي كنند و بهاي اعياني بر اساس بهاي عادله روز است. پاسخ سوالات مرتبط با مقررات قانون خريد و تملك اراضي براي اجراي برنامه هاي عمراني- عمومي و نظامي

۱-مالك اعم از دارنده سند رسمي در جائي كه مقررات ثبتي اجرا شده و يا كساني است كه به عنوان متصرف مالكند و اسناد عادي دارند.

 

۲-صاحبان حقوق كشاورزي هم در قبال اجراي طرح هاي عمراني حقوق خود را دريافت مي نمايند.

 

۳-دولت مطابق تبصره۲ماده ۱۰ قانون زمين شهري از پرداخت ماليات و حق تمبر و هزينه هاي دولتي ومعاملاتي در جريان آماده سازي و تفكيك و فروش اراضي معاف مي باشد.

 

۴-تشكيل شهرك هاي عمران شهرهاي جديد مستند به تبصره ۵ ماده ۱۱ قانون زمين شهري است.

دو مبحث ديگر بايد مورد تحليل قرار گيرد:

 

الف- مباحث مربوط به مقررات مواد ۱۴۷ و ۱۴۸ اصلاحي قانون ثبت

ب-اراضي ملي شده و ارتباط آن با مقررات ماده ۱۲ قانون زمين شهري

الف – در ارتباط با مقررات مواد ۱۴۷ و ۱۴۸ (مهلت اعتبار اين مقررات براي مدت ۵ سال از سال ۷۸ تمديد شد.) اصلاحي قانون ثبت بيان مطالب زير ضروري است:

 

۱-مقررات اصلاحي مذكور مربوط به سال ۱۳۶۵ است وقانونگزار در مورد كساني كه در اراضي دولتي يا غير دولتي مبادرت به احداث اعياني كرده اند كه به جهت موانع قانوني صدور سند براي آنها ميسور نيست و نيز اراضي كشاورزي و نسقهاي زارعي و باغات اعم از شهري و غير شهري واراضي خارج از محدوده شهر و حريم آن كه مورد بهره برداري متصرفين است و افراد با سند عادي خريداري كرده اند كه به علت موانع قانوني صدور سند مالكيت براي آنها مقدور نيست هياتهائي متشكل از قضات دادگستري و روساي ادارات ثبت در ادارات ثبت هر محل تشكيل شده و با رسيدگي به درخواست هاي افراد و احراز توافق طرفين در انجام معامله مراتب را جهت صدور سند مالكيت به اداره ثبت اعلام مي نمايند.

 

۲-علاوه بر مورد بند بالا ( در تمام موارد چنانچه بين متصرف و سازنده اعيان و مالك اعم از مفروز و مشاع توافق باشد رييس اداره ثبت اسناد و املاك رسيدگي و ارجاع امر به كارشناسي مي نمايد) چنانچه انتقال ملك به نحو مشاع بوده ليكن تصرف بصورت مفروز باشد وهيات توافق مالك يا مالكين مشاع را به تصرف افرازي احراز نمايد با آگهي مورد در صورت عدم اعتراض ظرف يك ماه اداره ثبت مربوط سند مالكيت مفروزي را صادر مي نمايد. بديهي است با وصول اعتراض مورد به دادگاه احاله خواهد شد. در مورد مذكور چنانچه تصرف مفروز مورد تاييد هيات نباشد سند مالكيت مشاعي به دستور هيات توسط اداره ثبت صادر خواهد شد.

 

۳-نكته در خور توجه اين است كه حتي هيات در صورتي كه متصرف قادر به ارائه سند عادي هم نباشد در صورت بلامنازع تشخيص دادن تصرف مراتب را جهت صدور سند به اداره ثبت اعلام مي نمايد و الا موضوع به دادگاه احاله خواهد شد.

 

۴-در هر صورت در فرض عدم حضور مالكين هيات در صورت احراز تصرف مراتب را به اداره ثبت محل اعلام خواهد كرد و اداره ثبت در دو نوبت مراتب را آگهي نموده و در صورت عدم وصول اعتراض سند مالكيت صادر نموده ودر صورت وصول اعتراض مورد به دادگاه احاله خواهد شد. به هر حال در فرض صدور سند و انقضاي مهلت ۱۵ روز هم حق مراجعه به دادگاه براي متضرر ممكن و مقدور مي باشد.

 

۵-مقررات مذكور در املاك موقوفه نيز جاري بوده و هيات هاي مربوط در صورت موافقت متولي و اطلاع اداره اوقاف (درصورت فقدان متولي) با موافقت اداره اوقاف و رعايت مفاد وقفنامه و مصلحت موقوف عليهم با تعيين اجرت المثل زمين جهت صدور سند مالكيت براي اعياني توسط اداره ثبت اتخاذ تصميم خواهد كرد.

 

۶- در خصوص اعياني هاي احداثي در اراضي متعلق به دولت اولا چنانچه متصرف فاقد محل مسكوني باشد دولت عرصه ملك را به قيمت منطقه اي با ضافه بهاي تاسيسات زيربنائي و تمام شده به سازنده اعياني و متصرف مي فروشد. در صورتيكه متصرف داراي واحد مسكوني ديگري باشد دولت مي تواند عرصه را به قيمت عادله دروز طبق نظر كارشناس بفروشد. (همچنين در صورتي كه متصرف فاقد شرايط واگذاري بوده با تصرف براي استفاده غيرمسكوني است و نيز در خصوص تصرفات داخل در محدوده شهرها و حوزه استحفاظي در مورد تصرفات مازاد بر ۱۰۰۰ متر مربع قيمت روز محاسبه خواهد شد.) حكم اين ماده در صورتي است كه سازمانهاي دولتي و شهرداري ها و ساير موسسات و شركت هاي دولتي به اراضي متصرفي نيازمند نباشد.

 

۷- درخصوص املاك موضوع مواد ۱۴۷ و ۱۴۸ كه اداره ثبت مبادرت به صدور راي مي نمايد هرگاه نياز به امر تفكيك باشد هيات ها در واحدهاي ثبتي بدون رعايت تشريفات مربوط و استعلام از شهرداري و رعايت طرح جامع مبادرت به صدور سند تفكيكي خواهند كرد.

 

ب- در خصوص اراضي ملي شده مسائل زيادي در عمل وجود دارد كه اجمالاً به آن اشاره ميگردد:

۱-اغل مشاهده شده است كه بعد از انقلاب و تصويب مقررات قانون لغو مالكيت اراضي موات شهري اعضا كميسيون ماه ۱۲ قانون زمين شهري بدون بررسي و استعلام وضعيت زمين از جهت ملي بودن اراضي را موات اعلام كرده و اسناد مالكيت افراد باطل و سند مالكيت به نام دولت و به عنوان موات صادر مي شود و افراد با مراجعه به دادگاه و اثبتا سبق عمران موفق به تحصيل راي به ابطال راي كميسيون ماده ۱۲ و نيز ابطال اسناد مالكيت موات متعلق به دولت شده اند. در صورتي كه به موجب راي وحدت رويه شماره ۶۸۱ مورخ ۲۶/۷/۸۴ هيات عمومي ديوانعالي كشور: ( عرصه و اعيان كليه جنگلها و مراتع و بيشه هاي طبيعي و اراضي جنگلها كشور جزء امول عمومي محسوب و متعلق به دولت است و لو اينكه قبل از اين تاريخ افراد آنرا متصرف شده و سند مالكيت گرفته باشند ... و به صرف تشخيص مزارت مذكئر وقطعيت آن اراضي مذكور در ملكيت دولت قرار مي گيرد و عدم صدور سند مالكيت بنام دولت نافيمالكيت دولت نيست.

۲- به موجب راي شمار ۷۶/۳ هيات عمومي ديوان عدالت اداري پرونده هاي موضوع ماده واحده ماده ۵۶ قانون سال ۱۳۷۶ تعيين تكليف اراضي احداثي اعم از اينكه داخل محدوده شهرها باشند يا خير مي بايد در هيات موضوع ماده ۵۶ مورد رسيدگي قرار گيرند. (قانون تعيين تكليف اراضي اختلافيث موضوع اجراي ماده ۵۶ قانون جنگلها و مراتع)

 

يك لايحه دفاعيه

 

با سلام واحترام,‌در پرونده كلاسه ... كه وقت رسيدگي براي ... سال ۸۷ تعيين شده است در مقام دفاع مراتب زير به استحضار مي رسد: به نظر مي رسد براي سهولت تبيين مباني دفاع از دعوي مطروحه مكتوب شدن خواسته دعوي و جهات توجيهي آن بطور خلاصه ضروري است: وكلاي محترم خواهان در ستون خواسته و انتهاي دادخواست و استنتاج نهائي دعوي از دادگاه محترم, صدور حكم نسبت به موارد زير را خواستار شده اند ( علاوه بر خسارات دادرسي و حق الوكاله).

الف- ابطال اجرائيه شمار ... صادره از دفتر خانه ... تهران

ب-ابطال عمليات اجرائي موضوع پرونده اجرائي كلاسه .... اداره اول اجراي ثبت تهران.

ج- اعاده وضع به حالت سابق و وضع يد مجدد موكل نسبت به سه دانگ مشاع موضوع اجاره نامه رسمي .... دفتر خانه... تهران كه عبارت است از يك باب مغازه پلاك ثبتي ... بخش ۲ تهران واقع در تهران خ اكباتان... به شماره فعلي ... ( كه در سندرسمي اجاره ... مي باشد)

آقايان وكلاي محترم در توجيه استحقاق موكل به قواعد حقوقي منع دارا شدن بلاجهت و لاضرر متمسك شده و به موادي از قانون اصلاح قسمتي از مواد قانون ثبت و دفاتر اسناد رسمي مصوب سال ۱۳۲۲ و قانون روابط موجر و مستاجر مصوب سال ۱۳۵۶ استناد كرده اند. ملخص مباني توجيهي دعوي عبارت است از:

الف- با فوت مستاجر و با وجود تعدد ورثه شخص خواهان ( آقاي الف) ذينفع منافع عين مستاجره و حقوق ناشي از آن (سرقفلي و حق كسب و پيشه و تجارت) مي باشد و متعاقب پرونده اجرائي اجراي احكام مجتمع قضايي صادقيه و سند انتقال اجرائي شماره ... دفتر خانه ... تهران موكل (خواهان) قائم مقام قراردادي ساير ورثه مستاجر متوفي هم شده است.

ب-با حصوي قائم مقامي انحصاري خواهان نسبت به اين جزء ما ترك خوندگان رديف اول الي سوم ( ورثه موجر) در ارتباط با مطالبه اجور معوقه و نيز درخواست صدور اجرائيه ثبتي و عمليات اجرائي بعد از صدور اجرائيه به طرفيت همه ورثه مستاجر متوفي اقدام كرده اند و ابلاغات هم كه مي بايد منحصراً نسبت به خواهان كه به دلالت گذرنامه پيوست دادخواست مقيم خارج از كشور است انجام مي شد بدون توجه به تغيير شماره شهرداري عين مستاجره از شماره ... مذكور در سند اجاره به شماره ... بصورت جمعي براي همه ورثه صورت گرفته است و با استناد كلي به راي وحدت رويه قضايي شماره ۶۱۸ هيات عمومي ديوان عالي كشور و بيان اين امر كه موضوع نيازمند اظهار نظر قضايي است. به شرح اختلافات داخلي بين ورثه مستاجر (مورث) نهايتاً صدور حكم به سود موكل را خواستا شده اند.دفاع شكلي و ماهوي دعوي و اشكالات دادخواست در دو قسمت عنوان و توضيح داده خواهد شد:

 

۱-ايراد و اشكال شكلي دادخواست و دعوي

 

الف-عليرغم صلاحيت عام دادگستري و مرجعيت براي رسيدگي به كليه دعاوي و اشكالاتي كه مي تواند در صلاحيت سازمان ثبت اسناد و املاك كشور باشد و با اينكه به عنوان مستند قانوني به مقررات مواد ۱ الي ۵ و۷ قانون اصلاح قسمتي از مواد قانون ثبت و دفاتر اسناد رسمي مصوب سال ۱۳۲۲ و قانون روابط موجر و مستاجر سال ۱۳۵۶ اشاره شده است در واقع مباني توجيهي دعوي ايرادات و اشكالاتي (هرچند نادرست وغير موجه و خلاف واقع و غير موثر) به نحوه عمليات اجرائي ثبتي است كه طبق مقررات فصل دوازدهم آيين نامه اجراي مفاد اسناد رسمي لازم الاجراء وطرز رسيدگي به شكايات از عمليات اجرائي مصوب سال ۱۳۵۵ بدون ضرورت طرح دادخواست مي بايد به رييس اداره ثبت محل مراجعه مي شد ( ماده ۲۲۹ به بعد آيين نامه ) كه مرجع تجديد نظر و رسيدگي به اعتراض نظريه رييس ثبت طبق بند ۸ ماه ۲۵ قانون ثبت هيات نظارت مي باشد. مقررات قانون اصلاح قسمتي از مواد قانون ثبت مصوب سال ۱۳۲۲ ناظر به اعتراض به دستور صدور اجرائيه (تحت هر عنوان و علتي) مي باشد كه نسبت به پرونده مطروحه خروج موضوعي دارد و وكلاي محترم در توضيحات مباني دعوي حتي مدعي پرداخت اجور معوقه سهمي خواندگان رديف اول الي سوم هم نشده اند كه بتوان به گونه اي طرح دادخواست ودعوي را قابل توجيه دانست. به عبارت دقيق تر در خصوص اصل صدور اجرائيه ادعائي مطرح نيست و طرف قراردادن خواندگان رديف چهارم و پنجم هم كه اقدامي اضافي و غير ضروري است ممويد مراتب اشعاري مي باشد و در واقع موضوعات اداري و اجرائي مطرح شده كه از مصاديق اختلاف صلاحيت ذاتي مرجع قضايي و اداري است. توجه رياست محترم دادگاه را به اين ايراد مهم و شكلي جلب مينمايد.

 

ب-قطع نظر از ايراد مذكور و اساساً برابر ماده ۲۱۳ آيين نامه اجراي مفاد اسناد رسمي سابق الذكر يكي از موارد ختم عمليات اجرائي ثبتي كه عيناً درج ميگردد: (تحقق تخليه يا تحويل در موارد است كه اجرائيه براي تخليه يا محويل صادر شده باشد ). عمليات اجرائي موضوع ادعاي وكلاي محترم خواهان با توجه به گواهي مورخ ۲۱/۹/۸۴ دفتر خانه ... تهران (فتوكپي مصدق آن پيوست است) با تمام رسيده و سند اجاره مستند اجرائيه نسبت به سه دانگ مشاع سهمي خواندگان رديف اول الي سوم به دليل عدم واريز اجور معوقه مورد مطالبه فسخ و ابطال گرديده است و از نظر شكلي ديگري پرونده اجرائي مطرح نيست ( قطع نظر از ايراد صلاحيت) تا موقعيتي براي رسيدگي به خواسته دعوي باقيمانده باشد. بر اين اساس با جهت مختومه بودن علميات اجرائي و عدم قابليت استماع دعوي رد آن مورد استدعاست.

صرفنظر از تمام مراتب در فرض مطرح بودن پرونده اجرائي مباني توجيهي وكلاي محترم علاوه بر كذب بودن ادعاي اشتباه در ذكر پلاك تغيير يافته شهرداري ( فتوكپي مصدق اوراق و اخطاريه هاي مربوط پيوست است) در خصوص خارج از كشور بودن محل اقامت خواهان واشكال شكلي مرتبط با صدور اجرائيه (بجاي شخص خواهان براي كل ورثه) غير موثر بوده و فاقد اعتبار قضايي و حقوقي است زيرا:

 

الف- طبق تبصره ۳ اصلاحي (قبل از اصلاح اسفند سال ۱۳۸۶) ماده ۳۴ قانون ثبت مادام كه متعاملين تغيير اقامتگاه خود را قبل از صدور اجرائيه به دفتر خانه اعلام نكرده باشند اقامتگاه آنها همان است كه در سند رسمي قيد شده است.

 

ب-به مصداق ضرب المثل معروف (چوصد آيد نود هم نزد ماست) و نيز با لحاظ صراحت ماده ۲۳۲ قانون امور حسبي داير بر لزوم اقامه دعوي بر ماترك ميت اعم از دين يا عين به طرفيت تمام ورثه يا نمايندگان قانوني آنها و اينكه حتي در صورت رد تركه توسط وراث هم ضرورتاً بايد دعوي ( و به طريق اولي صدور اجرائيه) به طرفيت كل ورثه مطرح ( و يا صادر) گردد زيرا در صورت بقاء ما ترك اگر از ديون متوفي (ماترك) چيزي باقي بماند متعلق به ورثه است, اقدام خواندگان رديف اول الي سوم عليه كل ورثه از جمله خواهان با نص صريح قانون منطبق بوده و ايراد معنونه فاقد منطق و اعتبار عرفي و قضايي است.

 

ج-اصل نسبي بودن آثار اسناد و معاملات (اعم از رسمي وعادي) مستفاد از ماده ۱۹۶ قانوني مدني و ۷۱ قانون ثبت اسناد و املاك نيز مردود بودن دعوي مطروحه را در خصوص تخصيص منافع و سرقفلي و حقوق كسب و پيشه و تجارت عين مستاجره موضوع دعوي به عنوان يكي از اصول بديهي از جمله حقوقي , قابل استناد و توجه مي باشد.

 

د-صرفنظر از اينكه اساساً مالكيت ورثه نسبت به ماترك به صراحت ماده ۸۶۸ قانوني مدني استقرار ندارد مگر پس از اداء حقوق و ديوني كه به تركه ميت تعلق مي گيد.

بنا به مراتب اساساً و در ارتباط با اشخاص ثالث و طلبكاران ( از جمله موجرين سه دانگ مشاع منافع و حقوق عين مستاجره باقيمانده از متوفي) قبل از پرداخت ديون متعلقه به تركه ( اجور معوقه) تعلق اختصاصي منافع و حقوق عين مستاجره به نفع احد از ورثه در رابطه خصوصي آنها به زيان اشخاص ثالث قابل استناد نبوده و مستقر نمي شود. صدور حكم شايسته و رد دعوي واهي و بي محتاي مطروحه مورد استدعاست.

 

قانون اصلاح ماده ۳۴ اصلاحي قانون ثبت مصوب ۱۳۱۵ و حذف ماده ۳۴ مكرر آن

 

ماده واحده- ماده ۳۴ اصلاحي قانون ثبت مصوب ۱۳۵۱ به شرح زير اصلاح و ماده ۳۴ مكرر آن حذف مي گردد:

 

ماده ۳۴ –درمورد كليه معاملات رهني وشرطي و ديگر معاملات مذكور در ماده ۳۳ قانون ثبت راجعه به اموال منقول و غير منقول,‌در صورتي كه بدهكاري ظرف مهلت مقرر در سند, بدهي خود را نپردازد , طلبكار مي تواند از طريق صدور اجرائيه وصول طلب خود را توسط دفتر خانه تنظيم كننده سند, درخواست كند. چنانچه بدهكار ظرف ده روز از تاريخ ابلاغ اجرائيه نسبت به پرداخت بدهي خود اقدام ننمايد بنا به تقاضاي بستانكار, اداره ثبت پس از ارزيابي تمامي مورد معامله و قطعيت آن , حداكثر ظرف مدت دو ماه از تاريخ قطعيت ارزيابي, با برگزاري مزايده نسبت به وصول مطالبات مرتهن به ميزان طلب قانوني وي اقدام و مازاد را به راهن مسترد مي نمايد.

 

تبصره ۱- در مواردي هم كه مال يا ملكي , وثيقه دين يا انجام تعهد يا ضمانتي قرارداده مي شود مطابق مقررات اين قانون عمل خواهد شد.

 

تبصره ۲- نحوه ابلاغ اجرائيه , بازداشت مازاد مورد رهن و چگونگي ختم عمليات اجرائي و برگزاري مزايده اعراض از رهن و ساير موارد به موجب آيين نامه اي است كه ظرف مدت سه ماه از طرف سازمان ثبت اسناد و املاك كشور تهيه و به تصويب رييس قوه قضاييه خواهد رسيد.

 

تبصره ۳- اين قانون نسبت به اسناد تنظيمي واجرائيه هاي صادره كه قبل از تصويب اين قانون مختومه نگرديده است نيز جاري است

 

درس حقوق ثبت و حقوق حسبي

فرامرز زماني سليمي ـ وكيل دادگستري/برگرفته از سايت كانون وكلاي ايران

.

+ نوشته شده توسط ZAMANI MEHDI در یکشنبه هجدهم مهر 1389 و ساعت 14:15 |

نواقص عقد وكالت در قانون مدني ايران

دكتر پرويز نوين

قانون مدني مواد ۶۵۶ الي ۶۸۳ را به عقد وكالت اختصاص داده است . در اين مقاله ، بايد توجه داشته باشيم كه وقتي از عقد وكالت صحبت مي كنيم ، صرفاٌ قرارداد وكالت در دعاوي دادگستري مطمح نظر نيست دراين مقاله وكالت ، درمعناي عام خود ( وكالتنامه عادي ، رسمي ، وكالت در دعاوي دادگستري ) را مورد بحث قرار مي دهيم .

ـ طبق ماده ۶۵۶ قانون مدني ، وكالت به معنا نيابت يا جانشين است . يعني الكي از طرفين قرارداد ( موكل ) طرف ديگر را ( وكيل ) براي انجام امري نايب خود مي نمايد .

بدين ترتيب ، اولين قاعده اي كه به وجود مي آيد اين است كه كليه تعهداتي كه وكيل . اعم از تعهدات مثبت يا منفي ، برعهده

مي گيرد ، براي موكل است ، مگر آنچه را كه وكيل خارج از حدود اختيارات خود در قرارداد انجام داده باشد كه اينگونه اقدامات غير نافذ بوده ومي تواند توسط موكل تنفيذ شده يا رد شود

( ماده ۶۷۴ ق . م ) .

ـ نكته اي كه درخور توجه است ، وقانون مدني بدان اشاره اي ندارد ، آن است كه قرار دادوكالت بايد كتبي باشد . لذا منطوق ماده ۶۵۸ قانون مدني كه مي گويد . . . وكالت به هر لفظ يافعلي كه دلالت برآن كند واقع مي شود نارسا وناقص است . چنانچه درپاسخ اينجانب گفته شود كه قانون مدني ، قواعد كلي حاكم بر روابط افرادرا بيان مي كند درجواب عرض مي نمايم كه آري ، اين نظر درست است ولي قواعد كلي بايستي با نرم ورويه متعارف جامعه منطبق باشد . علي القاعده مقامات اجرايي كشور ، درغالب موارد ، خصوصا درنقل وانتقالات اموال غير منقول ومنابع آنها تقاضا دارند كه وكالتنامه كتبي ورسمي به آنان ارايه شود . نتيجتاٌ ، وكالت به هر لفظ كه نوعي وكالت شفاهي است منشاء اثرحقوقي نيست .

ـ وكالت مي تواند در زمينه مسايل وتصرفات حقوقي باشد نظير :

خريد وفروش ، اجاره ، رهن ، نكاح ، طلاق وغيرهومي تواند شامل مسايل يا تصرفات مادي باشد مانند احداث يك باب ساختمان ، ترجمه يك كتاب ، واز اين قبيل امور .

اقسام وكالت :

طبق ماده ۶۶۰قانون مدني ، وكالت ممكن است به طور مطلق وبراي تمام امور موكل باشد ويا قيد وبراي امر يا امور خاصي .

گرچه در ماده ۶۶۱قانون مدني سعي گرديده به نحوي توضيح داده شود كه منظور از وكالت مطلق چيست ؟ ( اداره كردن اموال موكل ) ، ولي به هر صورت ، عبارت وكالت مطلق وبراي تمام امور موكل درقانون مدني قابل انتقاد است ، زيرا كارايي وجنبه اجرايي ندارد ، مضاف برآنكه شخص نمي تواند دربرخي امور به ديگري وكالت دهد مانند ولايت بر صغير ، وصايت بر ثلث يا مولي عليه موصي . رجوع در طلاق رجعي ، لعان زوجه يا نفي ولد ، شهادت وسوگند در دادگاه وازاين قبيل امور .

آنچه از ماده ۶۶۰قانون مدني وتوضيحات ماده ۶۶۱ آن استنباط ميگردد اين است كه وكالت مطلق يعني نيابت در اداره اموال وامور مالي موكل ، كه واژه اداره خود حالت ابهام داشته ومحل بحث وايراد است . به عنوان مثال شخصي كه درخارج از كشور اقامت دارد مي تواند با تنظيم وكالتنامه اي به فرد مورد اعتماد خود وكالت مطلق دهد كه درايران اداره اموال ويا دارايي هاي وي مانند اداره كردن يك ركت تجاري يا ساختماني را برعهده بگيرد . حال اين سئوال مطرح ميگردد كه آيا خريد وفروش ، اجاره ورهن شامل اداره اموال مي گردد يا خير ؟ خصوصاٌ اموال غير منقول ؟ عرف ورويه علمي در جامعه ما اين است كه خريد وفروش اموال خصوصاٌ اموال غير منقول ، بايستي با ذكر تمام مشخصات وحتي پلاك ثبتي صريحاً در وكالتنامه قيد شود . در راستاي اين نظريه بايستي به خاطر داشته باشيم كه ماده ۶۶۵ قانون مدني مي گويد وكالت در بيع وكالت در اخذ ثمن نيست مگر اينكه قرينه قطعي دلالت برآن كند وبدين ترتيب اينگونه امور رابايد وكالت مقيد ناميد واز قلمرو وكالت مطلق خارج است وابهام موجود در مواد ۶۶۰ و۶۶۱ كماكان باقي مي ماند كه منظور از وكالت مطلق واداره اموال چيست ؟ شايد اصلح باشد كه اساساً عنوان وكالت مطلق از قانون مدني حذف گردد .

ـ جواز عقد وكالت :

نقص ديگري كه در قانون مدني به چشم مي خورد راجع است به جايز بودن عقد وكالت . البته همگان براين نظر توافق دارند كه وكالت عقدي است جايز ولي اين امر به صراحت درقانون مدني ذكر نشده است . براساس مفاد ماده ۲۱۹ قانون مدني ، كليه عقود وقراردادها لازم مي باشند ( اصل لزوم ) مگر اينكه قانون عقدي را جايز اعلام نمايد مانند ماده ۶۱۱ قانون مدني كه مي گويد : وديعه عقدي است جايز . در عقد وكالت فقط ماده ۶۷۹ق . م را داريم كه مي گويد موكل مي تواند هر وقت بخواهد وكيل را عزل كند مگر اينكه وكالت وكيل يا عدم عزل ، در ضمن عقد لازم شرط شده باشد مارا بدين توافق مي رساند كه وكالت عقدي است جايز . ولي شايد اصلح باشد كه براي رفع هرگونه ابهام كه در پايان مقاله بدان اشاره مي كنم ، ماده قانوني دراين خصوص به عقد وكالت اضافه شود ، مانند عقد بيع كه مي گويد هر بيع لازم است مگر اينكه يكي از خيارات در آن ثابت باشد . ضرورت ذكر چنين ماده قانوني مارا به بحث ديگري سوق خواهد داد كه آيا عدم عزل وكيل را ضمن خود عقد وكالت مي توان شرط كرد يا خير ؟ واين شرط لازم الوفاء ولازم الرعايه ات يا خير ؟

ايجاب وقبول وابلاغ آن :

همان طوري كه قبلاٌ اشاره شد ، قانون مدني در باب عقد وكالت به بيان مسايل كلي ونظري پرداخته و به جنبه عملي قضايا توجهي نشان نداده است . مثلاً ما مي دانيم كه وكالت شفاهي درجامعه منشاء اثر حقوقي نيست و وكالت بايد حتماٌ كتبي باشد . خلاء موجود در قانون مدني را قانون آيين دادرسي مدني درماده ۴۳ تا اندازه اي جبران كرده ومي گويد وكالت ممكن است به موجب سندرسمي باشد . . . و به دنبال اين نقص قانون مدني به شكل ديگري برمي خوريم وآن مسئله ايجاب وقبول وياعزل وكيل توسط موكل ويا استعفاي وكيل مي باشد كه به هر صورت هر يك از اين امور بايد صراحتاً وكتباً به طرف ديگر ابلاغ شود .

قانون مدني درماده ۶۵۷ مي گويد تحقيق وكالت منوط به قبول وكيل است . . . ظاهراٌ اين ماده ناقص است ووافي به مقصود نيست . ظاهر اين ماده حكايت از آن دارد كه موكل ايجاب مي كند ( مثلاٌ آقاي Aطي نامه يا تلگرامي آقاي B در اصفهان رابه عنوان وكيل خود براي فروش قالي هايش انتخاب مي نمايد وآقاي B وكالت آقاي A رابا رسيدن نامه يا تلگرام قبول مي كند وبدين ترتيب عقد وكالت محقق مي شود . ولي آيا واقعاً عقد وكالت صرفاً با قبولي وكيل محقق شده است ؟

سئوال اين است كه آيا قبولي يا عدم قبولي وكيل بايستي مجدداٌ به موكل ابلاغ شود تا او تكليف خود را بداند يا خير ؟

بنابر رويه قضايي معمول هر واقعه حقوقي بايستي به شخص ذينفع ابلاغ گردد تابتواند منشاء اثر حقوقي باشد .

نقص ديگري كه درقانون مدني به چشم مي خورد مربوط است به ماده ۶۷۹ كه ميگويد موكل مي تواند هر وقت بخواهد وكيل را عزل كند . . . ولي ماده مرقوم بيان نمي كند كه موكل به چه نحوي مي تواند وكيل را عزل نمايد .

مجدداٌ ماده ۳۷ قانون آيين دادرسي مدني به كمك آمده ، نقص وخلاء موجود را پر كرده ومي گويد اگر موكل وكيل معزول اطلاع دهد . . . اظهار شفاهي عزل وكيل بايد در صورتجلسه قيد وبه امضاي موكل برسد .

ازموارد مذكور در فوق نتايج زير حاصل مي شود ؛

۱ ـ عزل شفاهي وكيل توسط موكل منشاء اثر حقوقي نيست وقانون مدني بايد اين نقيصه را بر طرف نمايد .

۲ ـ ايجاب وقبول ، عزل وكيل توسط موكل واستعفاي وكيل بايد كتباٌ به طرف مقابل ابلاغ گردد .

۳ ـ گرچه ماده ۳۷ مربوط به قانون آيين دادرسي مدني ودعاوي در دادگستري است ، ولي به خاطر كمبودهاي موجود درقانون مدني بايد از مواد ۳۷ ـ ۳۸ ـ ۳۹ ـ ۴۳ قانون آيين دادرسي مدني وحدت ملاك گرفت وآن رابه انواع واقسام وكالتنامه ها تسري داد .

مسئوليت وكيل :

هرگاه از تقصير وكيل خسارتي به موكل متوجه شود كه عرفاٌ وكيل مسبب آن محسوب مي گردد مسئول خواهد بود ـ ماده ۶۶۶قانون مدني .

درماده سابق الذكر منظور از واژه مسبب ـ يا سبب روشن نيست وبه كارگيري ان درماده مرقوم مشكل زا مي گردد . چرا ؟ زيرا ظاهرماده اين طور نشان مي دهد يا اين طور استدلال مي گردد كه درامري ممكن است وكيل مقصر باشد ولي مسبب نباشد ، لذا مسئوليتي در قبال موكل ندارد ومسئوليت وي هنگامي مطرح است كه هم تقصير كرده باشد وهم مسبب آن محسوب گردد .

وقتي كسي مقصرقلمداد گردد ، لازم نيست اضافه برآن سبب نيز شناخته شود . ماده ۹۵۳قانون مدني مي گويد تقصير اعم است از تعدي يا تفريط : بدين جهت كسي كه مرتكب تعدي يا تفريط شده مسئول است لازم نيست كه مسبب هم شناخته شود .

بحث تقصير وسبب مربوط است به قاعده اتلاف درماده ۳۲۸ قانون مدني وقاعده تسبيب درماده ۳۳۱ . بدين اعتبار كه هركس مال غير را تلف كند مسئول و ضامن است عنصر تقير درآن مدخليتي ندارد وهر كس سبب تلف مال غير شود هنگامي مسئول است كه مقصر شناخته شود چون ممكن است شخص سبب تلف شناخته شود بدون آنكه مقصر باشد يا مرتكب تقصير شده باشد ( قلمرو بحث در زمينه مباشرت وسبب است . )

ـ اجتماع وكلا :

درصورتي كه دونفر به نحواجتماع وكيل باشند ، به موت يكي از آنها ، وكالت ديگري باطل مي شود مفاد ماده ۶۷۰ قانون مدني .

موكل دونفر رابه عنوان وكلاي خود برگزيده است كه به نحو اجتماع امري راعهده دار شوند وظاهراٌ با دونفر قرارداد وكالت بسته است . درصورت فوت يكي از وكلاء ، به چه دليل وكالت نفردوم باطل مي شود ؟ اگر بگوييم با فوت يكي از وكلا حالت اجتماع از ميان رفته ولذا وكالت نفر دوم نا تعيين تكليف ، متوقف مي گردد ، امري استدلالي است ومنطقي ولي چه ارتباطي ميان فوت نفر اول وبطلان وكالت نفر دوم مي تواند وجود داشته باشد ؟ گفته اند مه ( المركب ينتفي بانتفاء احد اجزائه ) هر واحد مركب با زوال يكي از اجزاء آن ازبين مي رود . اين قاعده حقوقي كه از طرف يكي از استادان محترم حقوقي عنوان گرديده ، درهمه موارد صادق نيست . عقد مشروط ، عقد بسيط وساده نيست ، عقدي است مركب ، مركب از عقد اصلي وشرط يا شروط ضمن آن ، در موارد عديده ، چنانچه شرط از ميان برود ( باطل گردد ) يا تحقق پيدا نكند عقدبه يه صحت واعتبار خود باقي مي ماند ودر جهان امور تجربي اگر طاقت يك اتومبيل از ميان برود ، اتومبيل از ميان نمي رود .

ـ مسئله مسئوليت از باب توكيل :

درماده ۶۷۲ قانون مدني مي خوانيم كه وكيل در امري نمي تواند براي آن امر به ديگري وكالت دهد . مگر اين كه صريحاٌ يابه دلالت قراين ، وكيل درتوكيل باشد :

ماده قانون مرقوم پاسخ نمي دهد كه چنانچه وكيل دوم دراجراي امر وكالت مرتكب تقصير گردد چه كسي در مقابل موكل مسئول وضامن است ؟ وكيل اول يا وكيل دوم ؟ .

بله وخوشبختانه در ماده ۶۷۳ ق . م داريم كه مي گويد اگر وكيل كه وكالت در توكيل نداشته ، انجام امري را كه درآن وكالت داردبه شخص ثالثي واگذار كند ، هر يك از وكيل وشخص ثالث درمقابل موكل نسبت به خساراتي كه مسبب محسوب مي شود مسئول خواهد بود . ولي متاسفانه در باب ماده ۶۷۲ پاسخ بدون جواب مانده ومسئله صرفاٌ استنباطي شده است ، حال آنكه اين مسئله كرار در كلاس هاي دانشگاه مطرح ومورد سئوال واقع

مي شود .

ـ اعتبار وكالت وكيل مع الواسطه :

گفته شده است درصورتي كه وكيل حق توكيل داشته باشد وكيل هم يقين نموده است ، با فوت وكيل اول وكالت وكيل مع الوسطه به قوت خود باقي است ) . به نظر مي رسد چنين اظهار نظر قاطعي خالي از ايراد نباشد ، اولاً دراين مورد نظر مخالف نيز وجود نيز وجود دارد مبني برآنكه يا فوت يا حجر وكيل اول ، سمت وكيل دوم نيز از ميان مي رود زيرا قبول كرده ايم كه وكيل دوم مع الوسطه است . ثانياٌ ـ پاسخ اين مشكل منوط به آن است كه ما وكيل دوم را درمقابل موكل ويا وكيل اول ، وكيل بدانيم . به هر صورت جاي يك ماده قانوني در اين زمينه درقانون مدني خالي است تا بدين ابهام پاسخ مقتضي بدهد .

محجوريت وكيل يا موكل :

ابتدا به متن ماده ۶۸۲ قانون مدني كه در كلاس هاي دانشگاه بحث انگيز است اشاره مي كنيم ، گرچه نگارنده در اساس با منطق مندرج دراين ماده موافقت داردوآن را كراراٌ تشريح وتاييد كرده ام ولي مشكل مربوط به نحوه انشاي ماده مذكور است كه ايجاد ابهام واشكال مي كند . ماده ۶۸۲ مي گويد محجوريت موكل موجب بطلان وكالت مي شود ، مگر دراموري كه حجرمانع از توكيل درآنها نمي باشد و هم چنين است محجوريت وكيل مگر در اموري كه حجر مانع از اقدام درآن نباشد .

ملاحظه مي فرماييد كه ماده ۶۸۲ بحث رابه نحو اطلاق وبه طور كلي مطرح مي نمايد يعني صحبن از محجوريت وكيل يا موكل است ، به نظر مي رسد كه دامنه بحث دراين ماده بايستي محدودتر شده وفقط شامل سفيه يا غيررشيد گردد . صغير غير مميز ، مجنون وصغير مميزنه مي توانند به كسي وكالت دهند ونه مي توانند وكيل واقع شوند . دامنه اختيارات صغير مميز نيز بسيار محدود است ومنحصر به تملكات بلاعوض مي گردد زيرا از عموم مواد۲۱۲و۲۱۳و۱۲۱۲ قانون مدني مستفاد مي شود كه اعمال صغير مميز باطل است . آنچه باقي مي ماند اقدامات حقوقي سفيه يا غير رشيد است كه درزمينه امور مالي غير نافذ ودر باب مسايل غير مالي صحيح ومعتبر است ولذا در بسياري از امور مي تواند گاه موكل باشد وگاه وكيل .

خواهري كه سفيه است و حكم حجروي صادرشده است مي تواند در مسايل غير مالي خود به برادرش وكالت دهد و بر عكس خواهري كه سالم است و محجور نيست مي تواند حتي در مسايل مالي خود به برادرش كه سفيه است وكالت دهد ( برادر وكيل است و سفيه ) . آنجا كه اقداماتمالي سفيه ، با تنفيذ قيم صحيح و معتبر مي شود ، چه ايرادي بر اقدامات وكيلي وارد است كه سفيه است ولي تنفيذ مالك ( خواهر ) را به همراه دارد ؟ تنفيذ مالك مال به هر حال كه از تنفيذ قيم معتبرتر است .

ـ عملي كه منافي با وكالت باشد :

ماده ۶۸۳ قانون مدني مي گويد هر گاه متعلق وكالت از بين برود يا موكل عملي را كه مورد وكالت است خود انجام دهد يا به طور كلي عملي كه منافي با وكالت وكيل باشد ، بجا آورد ، مثل اينكه مالي را كه براي فروش آن وكالت داده بود خود بفروشد ، وكالت منفسخ مي شود . بطور اصولي محتواي اين ماده خالي از ايراد و اشكال است ، فقط درمتن اين ماده يك جمله كم داريم كه اگر آن را اضافه كنيم نقص آن برطرف مي شود . در خاتمه بحث به متن اين جمله كه بايستي اضافه شود اشاره خواهيم كرد .

ما مي دانيم وبديهي است ، آنچه را كه موكل نيابتاٌ به وكيل اختيار انجام آن را مي دهد ، درحقيقت از خود سلب صلاحيت نمي نمايد . دراين جهت ماده ۶۶۲ قانون مدني مي گويد وكالت بايد درامري داده شود كه خود موكل بتواند آن را بجا آورد . . . . به علاوه سلب صلاحيت از موكل نيز مغاير مفاده ۹۵۹ قانون مدني است كه ميگويد :

هيچ كس نمي تواند بطور كلي حق تمتع ويا حق اجراي تمام يا قسمتي از حقوق مدني را از خود سلب كند . براي آنكه اگرحقوق مدني را از شخص بگيريم ، او دچار فوت مدني شده وتبديل به شيئي مي شود .

ولي درعين حال بايد دانست كه قواعد مندرج در مواد ۶۶۲و۹۵۹ قانون مدني ، قواعد مطلقي نيستند و درآنجا كه با قاعده لاضرر در تعارض مي افتند ، كم رنگ شده گاه اعتبار خود را از دست

مي دهند .

بعضاٌ اتفاق مي افتد كه انجام مورد وكالت از طرف موكل ويا عملي كه منافي با وكالت وكيل باشد ، اگر از طرف موكل صورت پذيرد ، به ضرر وكيل تمام مي شود . به عنوان مثال وكيل از موكل خود طلبكار بوده وقرار است به وكالت اتومبيل موكل را فروخته ، طلب خود را وصول نمايد . بديهي است هر عملي كه منافي وكالت وكيل باشد جايز نيست . درخصوص اين استدلال ، اصل ۴۰ قانون اساسي مي گويد هيچ كس نمي تواند اعمال حق خويش را وسيله اضرار به غير يا تجاوز به منافع عمومي قراردهد .

بدين ترتيب نتيجه گيري مي كنيم كه ماده ۶۸۳ قانون مدني با اضافه كردن يك جمله به شرح زير بايستي مجدداٌ انشا گردد :

هرگاه متعلق وكالت ازبين برود يا موكل عملي را كه مورد وكالت است خود انجام دهد ، يابه طور كلي عملي كه منافي با وكالت وكيل باشد به جا آورد ، مثل اينكه مالي راكه براي فروش آن وكالت داده بود خود بفروشد ، مشروط براينكه اين گونه اقدامات برضرر وكيل نباشد ، وكالت منفسخ مي شود .

ـ ضمناٌ واژه منفسخ درماده ۶۸۳ واژه مناسبي نيست .

انفساخ يعني عقد با قرارداد خود بخود وبدون اراده هر يك از طرفين عقد منحل مي گردد مانند تلف مبيع قبل از قبض ( ماده ۳۸۷ قانون مدني ) وانفساخ عقود جايز ، به علت فوت يا حجر يا سفته هر يك از طرفين ( ماده ۹۵۴قانون مدني ) . به نظر مي رسد بهتر باشد به جاي واژه انفساخ ، در ماده مذكور واژه فسخ ضمني به كار گرفته شود . زيرا فسخ عبارت است از حق برهم زدن عقدي كه صحيحاٌ واقع شده است اعم از آنكه آن عقد لازم باشد يا جايز ( به مواد ۱۸۵ و۱۸۶ قانون مدني مراجعه فرماييد ) .

وماده ۴۴۹ قانون مدني نيز مي گويد فسخ به هر لفظ يا فعلي كه دلالت برآن نمايد حاصل مي شود .

ـ ماده ۶۷۸ قانون مدني : وكالت به طري ذيل مرتفع مي شود :

۱ ـ به عزل موكل

۲ ـ به استعفاي وكيل

۳ ـ به موت يا جنون وكيل يا موكل

بند يك ماده ۶۷۸ اشتباه است . موكل عزل نمي شود ، موكل عزل مي نمايد شايسته است بند يك اين ماده بدين نحو انشاء گردد ( به عزل وكيل توسط موكل ) تا بابند ۲ آن ماده همگامي وهم خواني داشته باشد . ماده ۶۷۹ قانون مئني نيز درهمين راستا انشاء شده است :

ماده مذكور مي گويد : موكل هر وقت بخواهد مي تواند وكيل را عزل نمايد .

ـ عدم عزل وكيل :

قانون ۶۷۹قانون مدني حكايت از آن دارد كه موكل مي تواند هروقت بخواهد وكيل را عزل كند مگرانكه وكالت وكيل يا عدم عزل وكيل در ضمن عقد لازمي شرط شده باشد . درباره اين ماده بحث حقوقي بسيار داريم ، اما به منظور احتراز از اطاله كلام ، به ذكر چند نكته در نهايت اختصار مي پردازيم :

درماده ۶۷۹كه ميگويد مگراينكه وكالت وكيل يا عدم عزل وكيل ضمن عقد لازمي شرط شده باشد ، يعني در قرارداد وكالت بنويسد ( ضمن عقد خارج لازم عدم عزل وكيل شرط گرديد ) .

۱ ـ به نظر مي رسد امروزه ، درقراردادهايي كه تنظيم مي شود ، ديگر

ضرورتي نداشته باشد كه ذكر كنيم ، ضمن عقد خارج لازم شرط گرديد ( تا اين تصور ايجاد گردد كه تعهدات مندرج در آن قرارداد

الزام آور است ) .

زيرا اولاً درمواقع عقد خارج لازمي وجود نداردواگر از مسئول دفتركه قرارداد را تنظيم ميكند بپرسيد كدام عقد خارج لازم ؟

قطعا جوابي براي شما ندارد .

ثانيابا تدوين ماده ۱۰قانون مدني ، كليه قراردادها ، پس از ايجاد و قبول ، اگر مخالفتي با قانون مخالفتي با قانون موضوعه كشوري نداشته باشند ، الزام آورهستند ، مگرآنكه خود قانون عقد را جايز اعلام نمايد .

ثالثا ـ عبارت ( ضمن عقد خارج لازم شرط گرديد ) مربوط به زماني مي شود كه از باب قواعد فقهي مي خواستند تعهدات مندرج در يك قراردادعادي راكه داخل در عقود معيني نبوده است الزام آورنمايند ولذا مي نوشتند ضمن عقد خارج لازم شرط گرديد ويا اگر ميتوانستند ، آن قرارداد عادي را به صورت عقد صلح تنظيم مي كردند ولي همانطور كه بيان گرديد با تدوين ماده ۱۰ قانون مدني ذكر اين جملات به هيچ وجه ضرورتي ندارد .

۲ ـ اما سئوال اين است كه درباره ماده ۶۷۹ ، آيا عدم عزل وكيل رابايد حتماٌ ضمن عقد لازمي شرط كرد ( حتي اگر واقعاٌ عقد خارج لازمي وجود نداشته باشد ) يا مي توان ضمن خود عقد وكالت كه عقدي است جايز ، عدم عزل وكيل را شرط نمود ؟

اين بحث رادر اين جا بدين مناسبت مطرح مي نماييم كه شايد روزي بدين كشمكش حقوقي و اختلاف نظر در دادگاه ها ودفاتر اسنادرسمي پايان داده شود واز باب وحدت رويه به يك توافق همگاني برسيم .

۳ ـ آيا ما ميتوانيم با درج شرط فسخ درعقد لازمي نظير بيع ، به آن عقد لازم آثار عقد جايز را ببخشيم ؟ يعني بگوييم دارنده حق فسخ ، در مدت فسخ ، هر زمان كه مايل باشد مي تواند عقد مذكور را منحل نمايد ؟ اگر پاسخ شما مثبت است ، پس عكس قاعده مذكور نيز بايد صادق باشد . يعني با درج شرطي درعقد جايز بايد بتوانيم به آن عقد جايز آثار عقد لازم را ببخشيم ؛ زيرا يك قاعده حقوقي نمي تواند از يك طرف درست باشد واز طرف ديگر نادرست . اگر عقد نكاح يا اجارهه نسبت به يك طرف قرار داد صحيحودرست است نسبت به طرف ديگر نيز بايد درست ومعتبر باشد . اگر كليه استدلال هاي بالا مورد قبول است لذا ما حق خواهيم داشت كه در خود عقد وكالت وبا درج شرط عدم عزل وكيل واستناد آن به ماده ۱۰قانون مدني ، از عزل وكيل جلوگيري نمايم ( به عقد جايزي آثار عقد لازم را ببخشيم ) يعني در قرار وكالت بنويسيم ( با استنادبه ماده ۱۰ قانون مدني موكل حق ندارد طي مدت دوسال از تاريخ انعقاد اين قرار داد ويا تا پايان امر وكالت وكيل را عزل نمايد ) .

بديهي است كه اين شرط ـ يعني عدم عزل وكيل ـ لازم الوفاء ولازم الرعايه بوده است .

زيرا مستند به ماده ۱۰قانون مدني است . ماپذيرفته ايم كه تعهدات مستند به ماده ۱۰قانون مدني نافذ والزام آور است .

بدين ترتيب لازم نيست تكرار ود كه شروط ضمن عقد جايز ، خود نيز جايز هستند وشرط به استناد ماده ۱۰جايز نيست ولازم الوفاء مي باشد .

۴ ـ اين نكته را نيز بايد مد نظر داشته باشيم كه شرط باقرارداد وكالت پيكره واحدي راتشكيل مي دهند بدين معنا كه ( آقاي الف بعنوان وكيل تعيين شده وعدم عزل اقاي الف نيز شرط شده است ) پس به قرارداد وكالت آثار عقد لازم را بخشيده ايم .

۵ ـ اينكه در قرارداد وكالت ، موكل نتواند آقاي الف ( وكيل ) را عزل نمايد وآن راشرط كرده اند ، منطبق با قصد ورضاي طرفين است . درهنگام انشاء يا تنظيم قرار داد وكالت ، قصد ورضاي طرفين يا به عبارتي روشن تر اراده ازادوسالم طرفين چنين امري راخواسته وپذيرفته اند كه موكل نتواند وكيل را درمدت معيني يا تا پايان امر وكالت عزل نمايد .

جوهر اساس هر عقد درحقوق مدني ، قصد ورضا يا اراده طرفين است . اگر بنا باشد شرطي رادر عقدي درج نماييم ( مثلاٌ شرط عدم عزل وكيل ) وسپس موكل هر زمان كه مايل باشد بتواند وكيل را عزل نمايد ، پس اين سئوال مطرح مي شود كه :

هدف از درج اين شرط در قرارداد وكالت چه بوده است ؟

 

 

 

تاملي بر مقاله جناب آقاي دكتر پرويز نوين با عنوان - نواقص عقد وكالت درقانون مدني ايران - رضا نوروزي— وكيل پايه يك دادگستري

تاملي بر مقاله جناب آقاي دكتر پرويز نوين با عنوان ” نواقص عقد وكالت درقانون مدني ايران

 

چندي پيش از طريق يكي از دوستان و همكاران ارجمند م مطلع شدم كه جناب آقاي دكتر پرويزنوين ـ كه اينجانب افتخار شاگردي در محضر ايشان در دوره كارشناسي دانشكده حقوق و علوم سياسي را داشــته ام ـ

 

مقاله اي در سايت اينترنتي اتحاديه سراسري كانونهاي و كلاي دادگستري منتشر نموده اند لذا با شوقــي دو چندان به مرجع مذكور مراجعه و با دقت و علاقه، مقاله ايشان را خواندم ، خوشحال شدم كه سرانجــــــــام استادان دانشكده حقوق نيز دست به قلم شدند

 

و به بحث علمي و عملي پرداختند و خـــــوشحالتر از اينكه ، چنين مباحثي را با كانون وكلا در ميان گذاشتند زيرا اهميت ارتباط مستمر بين دانشكــــــــده هاي حقوق و كانونهاي وكلاو دستگاه قضايي نه تنها بر كسي پوشيده نيست بلكه آرمان مطلوب اســــت . لذا به نوبه خود از اين پيشگامي جناب آقاي دكتر نوين متشكّّّّّرم .

 

اماّ نكاتي در مورد مقاله مذكور به نظرم رسيد كه اهم آنها بشرح زير است :

۱ ـ تعبير معناي عام وكالت به ( وكالت عــــادي ، رسمي و وكالت دردعاوي دادگســـتري ) دقــيق به نظر نميرسد . وكالت عادي و رسمي از اقسام وكالت به شمار نـــــمي روند و از نظر اصول و قواعد هيـــچگونه تفاوتي با هم ندارند . فقط از نظر اثباتي و اعتبار آنها نســــبت به ديگران ،تفاوتهايي بــــين وكـالت عادي و وكالت رسمي ملاحظه ميشودكه آنهم مربوط به بحث اسناد و ادله اثبات دعوي است نه مقوله وكالت .

 

۲ ـ اعتقاد به كتبي بودن وكالت نتيجتاً منشآً اثر حقوقي نبودن وكالـت شفاهي !؟ مـــبناي حقوقي وفقـــهي ندارد و صراحتاً با مفاد مواد ۱۹۰ ،۱ ۱۹و ۶۵۸ قانون مدني مـــغاير است. وكالت شفاهــــي و كتـــــبي در مرحله ثبوتي هيچگونه تفاوتي با هم ندارند . وكالت با ايجاب و قبول واقع ميشود . بحث در مقام منازعه و اختلاف در خصوص وقوع وكالت يا انكارآن از مقوله اثبات ادعا و احراز موضوع است نه نفس وكالـــت وكالت . ثبوت ، حالت وجود اشيا براي خود است و اثبات ، حالت وجود اشيا براي ما . ( دكتر محمدجعفر جعفري لنگرودي ـ دانشنامه حقوقي ـ جلد ۲ صفحه ۸۰۶ ) .

 

بنابر اين اگر طرفين منازعه ، وقوع وكــــــالت شفاهـــــي را در روابط فيمابين خود بپذيرند نيازي به ارائه سند با دليل ديگري نيست و آثار حقــــــوقي بر موضــوع حاكم خواهد بود . لزوم ارائه وكالتنامه رسمي براي معاملات اموال غير منقول ثبت شده نــــــــيز ناشي از مقررات مواد ۴۶، ۴۷و ۴۸ قانون ثبت است . زيرا در مواردي كه موضوع وكالت انجام اعـــــمال حـــقوقي است كه انعقاد يا اثبات آن نياز به تنظيم سند رسمي دارد وكالتنامه نيز بايد سندرسمي باشد . (استاد دكتـــر ناصــركاتوزيان ـ عقودمعين ـ جلد ۴ ـ شماره۷۶).

 

۳ ـ در باب اعطاي وكالت در اعمال مادي مانند : ترجمه كتاب ، مقاطعه احداث ساختمان ، نقاشـــي و غيره بحثها و ترديدهاي جدي مطرح شده است بصورتبكه مي توان گفت موضوع وكالت بايد عمل حــــــقوقي باشد نه مادي زيرا اعطاي نيابت بايد در امور ارادي صورت گيرد و اثر آن وضعيت حقوقي مـوكل را تغيير دهد . مفادماده ۶۶۲ قانون مدني نيز مويد اين امر است . چگونه مـــمكن است كسي كه خـــود فــن ترجمه

نمي داند به ديگري نيابت در ترجمه كتابي بدهد ( براي بـــحث بيشـــتر در ايـــن باره و ملاحظه مبــــــاني

فقهي و حقوق فرانسه به استاد دكتر ناصر كاتوزيان ـ همان كتاب ـ شماره ۶۷ مراجعه شود ).

 

۴ ـ در باره توجيه وكالت مطلق و تفاوت آن با وكالت عام و مسائل اطراف آن بايـــد به مرجــع پيش گفته

( شماره۸۹ ) مراجعه نمود . خلاصتاً اينكه وكالت مطللق و عــــام را نبايد مرادف هــم دانـــست . منظور از

وكالت عام ، وكالتي است كه شخص ، ديگري را براي تمام امور خود و نسبـــــــت به هر تضرفي كه لازم آيد وكيل خود كند ولي وكالت مطلق ناظر بر مال معين است كه اختيارات وكيل در آن بدون قيد باشد . براي مثال هر گاه در وكالتي گفته شود كه فلان شخص در بارهخانهمن وكيل است چنين وكالـــتي از حيث حدود اختيارات وكيل ، مطلق است . به عبارت ديگر اگر وكالت از جهت تصــــــرف مطلق و از نظر متعلق خاص باشد به آن ” وكالت مطلق” ميگويند و اگر از نظر متعلق عـــام و از جهت تصرف مطلق باشد به آن “ وكالت عام ” گفته ميشود . شايان ذكر است در وكالت در دعــــاوي ، قانون ، وكالــــت خاص را ضروري ميداندو وكالت عام و مطلق را بي اثر مي بيند ( ماده ۳۵ قانون آئين دادرسي مدني ).

 

۵ ـ در مورد جايز بودن عقد وكالت همانگونه كه نويسنده محترم مقاله اصلي نيز آورده اند هيچگونه نــــظر مخالفي ارائه نشده و همگان بر جايز بودن آن توافق دارند . از جمع مواد ۶۷۹ و ۱۸۶ قانون مدني نيز صراحتاً جايز بودن عقد وكالت استنباط ميشود لذا ضرورتي به تصريح اين موضوع خصوصاً وقتي مباني فقــــــهي و قانونگذاري نيز مويد موضوع است وكسي نيز متعرض آن نشده است به چشم نمي خورد . ياد آور ميـــشود عقد وكالت از عقود اذ ني است و استمرار اين عقد ارتباط و وابستگي كامل با استـــــــمرار اذن دارد . لازم شمردن عقوداذني با مبناي حقوقي انفساخ عقد جايز نيز در تعارض است . در باره امـــــــــــكان شرط عدم عزل وكيل در ضمن عقد جايز نيز بايد به موضوع پاسخ مثبت داد بدينــــصورت كه تا زماني كه عقد هست شرط هم وجود دارد و كسي كه مايل به فسخ شرط است بايد ابتدائاً عقد را بر هم زنــــد و نميتواند شرط را

فسخ ولي عقد را حفظ كند . ( استاد دكتر ناصر كاتوزيان، مجموعه قانون مدني در نظم حقوقي كنوني ـ ذيل مـــــاده۶۷۹ ـ شماره۹ ) .

 

۶ ـ از مجموع مقررات قانوني مدني و دكترين حقوقي ورويه قضايي ضرورتي به ابلاغ قبولي وكيل به موكل ملاحظه نميشود . بلكه مفاد ماده ۶۵۷ قانون مدني ظهور بر عدم ضرورت چنين امـــري دارد . زيرا وكالت با

قبول وكيل محقق ميشود و به هيچ قيد و شرط ديگري نياز ندارد . حتي اگر وكيل بدون اعلام قــبولي ، مفاد وكالت را اجرانمايد اين اقدام حاوي قبول نيز هست . وجود ارتباط معنوي بين ايجاب و قبول و توافق بريك

مفهوم (وكالت ) كافي است . بنابر اين همينكه به نيابت اجراء ميشود ، موكل اختيار انجام عمل حقوقي را به وكيل ميدهد و به انتظار آگاه شدن از تصميم وكيل نمي ماند . سود اودر اين است كه وكيل هـر چه زود تر خواست او را اجابت كند و مفاد وكالت را به موقع اجرانمايد .

 

در ميان فقها و نويسندگان حقوقي مدنــي نيز هيچكس اين ادعا را ندارد كه براي اجراي وكالت ، وكيل بايد به انتظار آگاه شـــدن موكل از ارادهاو بماند . خبر استعفا يا خبر عزل وكيل نيز به هر صورتي كه ابلاغ شود كافي است و نياز به اعلام كتبي نــدارد. (ماده ۶۸۰ قانون مدني ) حتي اگر پيش از ابلاغ خبر استعفا وكيل اقدامي در جـــهت اجراي وكالت كند آن اقدام نافذ است ( ماده ۶۸۱ قانون مدني ) .

 

براي ملاحظه مباني فقهي ورويه قضايي و دكترين حقوق فرانسه وشرح مطلب به استاد دكترناصركاتوزيان ـ همان كتاب شماره ۷۵ تا ۷۸ و ۱۱۵ تا ۱۱۸ مراجعه شود.

 

۷ـ در مورد مسئوليت وكيل كه حق توكيل به غير دارد ، اسـتاد معــــظم جناب آقاي دكـــتر كاتوزيان بيان مــــي دارند: ”در موردي كه وكيل با اذن موكل براي اجراي وكا لت وكيل ديگري انتخاب مـي كند ، خواه براي موكل باشد يا خود وكيل ، مسئول اعمال او نيست . زيرا وكيل انتخاب شده در شــيوه اجراي وظايف خود آزاد است و موكل نيز با دادن اختيار توكيل ، نتيجه اعمال او را به خود پذيرفته است.

 

بيگـمان ، هرگاه وكيل در انتخاب خود بي مبالاتي كند و محجور يا معـــسر يا ناشايــسته اي را برگزيند مــــــــــسئول اين تقصير خويش است ليكن اگر بر اين انتخاب نتوان خرده گرفت ، چون كار وكيل دوم به دـــتور وكيل اول انجام نمي شود ، نمي توان او را مسئول همه تقصيرهاي وكيل دوم پنداشت . با وجود اين ، در موردي كه وكيـــل دوم سمت نايب وكيل اول را نيز داراست ، بايد نظارت عرفي لازم بر اعمال او انجام شود وگرنه وكــــــيل اول از اين نظر نيز مسئول تقصير خويش است . ( همان كتاب ـ شماره ۱۰۰) .

 

۸ ـ در باب عدم امكان وكالت سفيه در امور مالي و توجيه منطقي و حقوقي آن به منبع پيش گفـــته ، شماره ۸۳ مراجعه فرمائيد . سخن را با يادآوري ديباچه استاد محترم جناب آقاي دكتر ناصر كاتوزيان در كـــــتاب مباني فلسفي تفسير حقوقي ، اثر آقاي دكتر حسن جعفري تبار، به اميد روزي كه حقوقدانان ما از روبــــناي نظام حقوقي بگذرند و به طراحي و معماري آن بپردازند خاتمه مي دهم .

 

رضا نوروزي – وكيل پايه يك دادگستري   /برگرفته از سايت كانون وكلاي ايران 

+ نوشته شده توسط ZAMANI MEHDI در یکشنبه هجدهم مهر 1389 و ساعت 14:1 |

شرایط سود و سپرده گذاری در بانکها و صندوقها با مسائل شرعی و ارتباط آن و حلال و حرام بودن؟ 

در رابطه با سود بانکی چنین تصور شده است که این همان رباست ولی با پوشش دیگر. چنین برداشتی ناشی از چند چیز است:

الف) عدم درک صحیح ماهیت ربا از نظر اقتصادی.

ب) خلط زیر بناهای تئوریک معاملات اقتصادی با روبناهای حقوقی آن.

ج) دخالت دادن خواست‏ها و انتظارات و گرایش‏ها در تحلیل مسائل نظری.

د) عدم آشنایی با عقود اسلامی که فقط یکی از آنها "قرض الحسنه" است و نیز ناآگاهی نسبت به قلمرو و کاربرد هر یک از این عقود.

خلاصه این که بیشتر مردم گمان می‏کنند در نظام بانکداری اسلامی فقط قرض الحسنه داده می‏شود و این در واقع نوعی خواست و گرایش است. در حالی که با دید عمیق و عقلی می‏یابیم که نه اسلام چنین خواسته و نه این گونه می‏توان بانکداری نمود. اینکه در اسلام بر قرض الحسنه تأکید بسیار رفته در رابطه با رفع حوایج ضروری مردم و در حد امکان است ولی تکیه انحصاری بر قرض الحسنه موجب می‏شود که سپرده گذاران- که نوعاً از اقشارمتوسط و ضعیف جامعه هستند- هیچ درآمدی کسب نکنند و تسهیل گیرندگان که بیشتر آنان پیشه وران تاجران و سرمایه‏گذاران در فعالیت‏های سود آور هستند به طور مجانی پول دریافت دارند. در نتیجه ثروتمندان ثروتمندتر خواهند شد و طبقه متوسط و ضعیف همواره ضرر خواهند کرد. به علاوه تسهیلات مجانی باعث افزایش تقاضای وام و از آن طرف عدم رغبت به سپرده‏گذاری می‏شود و عدم برابری عرضه و تقاضا موجب اختلال و رکود فعالیت‏های بانکی و در نتیجه شکست اقتصاد جامعه می‏شود. از این رو بانک‏ها علاوه بر اعطای قرض الحسنه در برخی موارد بر اساس عقود اسلامی از قبیل:مضاربه مساقات مزارعه خرید دین جعاله ضمان مشارکت مدنی مشارکت حقوقی و... به معاملات بانکی بپردازند و چرخ اقتصاد جامعه را به پیش رانند. البته مقصود از این سخن آن نیست که بانک‏ها صددرصد اسلامی عمل می‏کنند. بلکه منظور آن است که سودهای بانکی لفافه زیبایی بر ربا نیست و زیرساخت‏های تئوریک مشروعی دارد.

سپرده‏گذاری در بانک‏های دولتی به معنای قرض دادن به آنها با شرط گرفتن سود جایز نیست و آن سود ربا است ولی اگر از طریق یکی از عقود اسلامی مانند مضاربه و امثال آن باشد در صورتی که مقررات شرعی این عقود را رعایت کنند اشکال ندارد.(1)

بعد از پیروزی انقلاب اسلامی ایران تحولات مهمی در نظام بانکی کشور پدید آمد که نقش قابل توجهی در تغییر قانون عملیات بانکی از بانکداری ربوی به بانکداری بدون ربا داشت از جمله:1. ملی شدن بانک‏ها بر اساس مصوبه 1358 3 17 شورای انقلاب اسلامی. 2. ادغام بانک‏ها 3.برقراری سیستم سود تضمین شده و کارمزد.

در جلسه 1358 10 3 شورای پول و اعتبار بهره را از نظام بانکی حذف و سیستم سود تضمین شده و کارمزد را جایگزین آن کرد.

4. تصویب قانون عملیات بانکی بدون ربا عدم تطابق سیستم تضمین شده و کارمزد با شرع مقدس اسلام موجب شد مجلس شورای اسلامی قانون عملیات بانکی بدون ربا را در هشتم شهریور 1363 به تصویب نهایی برساند. این قانون در تاریخ دهم شهریور مورد تأیید شورای نگهبان نیز قرار گرفت. از تحولات بعد از انقلاب اسلامی مکانیسم بانک‏های جمهوری اسلامی مبتنی بر عقود اسلامی است و مورد تأیید شورای نگهبان است سود حاصله از آن ربا نمی‏باشد. عقود بانکی فعلی از این قرارند:1- قرض الحسنه اعطایی (بدون سود) 2- مضاربه 3- مشارکت مدنی 4- مشارکت حقوقی 5- سرمایه‏گذاری مستقیم 6- فروش اقساطی 7- اجاره به شرط تملیک 8- سلف 9- جعاله 10- مزارعه 11- مساقات 12- خرید دین 13- ضمان. بانک‏ها به عنوان وکیل سپرده‏گذاران طبق هر یک از عقود فوق می‏توانند به تناسب نوع نیاز تسهیلاتی درخواست کنندگان وارد معامله شوند و طبق اصول شرعی- جز در مورد اول- سود دریافت دارند. از طرف دیگر بانک سود مقرری را به سپرده گذار می‏دهد زیرا در واقع سپرده گذار با توکیل بانک طرف معامله اصلی با تسهیلات گیرندگان است. سپس بانک مازاد آن سود را به عنوان حق الوکاله برای خود برمی‏دارد. به عنوان مثال در عقد مضاربه به طور معمول یک طرف عهده‏دار سرمایه می‏شود که او را "مالک" می‏گویند و طرف دیگر که تجارت با سرمایه را به عهده می‏گیرد "عامل مضاربه" نامیده می‏شود. بر طبق مقتضای اولیه این قرارداد عامل امین محسوب شده و در صورتی که از شرایط مندرج در قرارداد تخطی نکند زیان احتمالی شامل حال او نخواهد شد و فقط بر طبق قرارداد در نسبتی از سودی که به دست می‏آید سهیم می‏باشد قرارداد ممکن است بین سپرده‏گذار به عنوان "مالک" و بانک به عنوان "عامل" و یا بین بانک به عنوان "مالک" و متقاضی تسهیلات به عنوان "عامل" منعقد شود و این احتمال نیز وجود دارد که بین سپرده‏گذار به عنوان "مالک" و متقاضی به عنوان "عامل" منعقد شود. نقش بانک در این میان فقط وساطت یا وکالت بین آنها باشد. در این صورت بانک فقط حق وکالت خود را دریافت می‏کند. در قانون تصریح شده است که بانک در به کار گرفتن سپرده‏های سرمایه‏گذاری مدت‏دار وکیل می‏باشد (عملیات بانکی داخلی ج 2 ص 231).

نحوه دیگری نیز ممکن است تحقق یابد که به آن مضاربه جانبه گفته می‏شود. در این الگو سپرده‏گذاران با بانک قرارداد می‏بندند که در سود و زیان متعلق به بانک سهیم شوند. بانک نیز طی قراردادی با استفاده کننده از تسهیلات توافق می‏کند که وی نسبت معینی از سود حاصل از فعالیت‏های خود را به بانک رداند بانک بخشی ازسود را به سپرده‏گذاران انتقال می‏دهد. این الگو بر این اساس استوار است که عامل بتواند تمام یا بعضی از قراردادی که مالک منعقد کرده دیگران واگذار کند. البته باید به این نکته توجه داشت که کاربرد این قرارداد است و نظایر آن در روابط بانکی از صورت فردی خارج است. هم در جانب سرمایه‏گذاران (مالک‏ها) و هم در جانب مجریان قرارداد (عاملین مضاربه) یک یا چند گروه یا مؤسسه می‏توانند نقش داشته باشند و در بعضی از صورت‏ها ترکیبی حاصل از شرکت و مضاربه به وجود خواهد آمد. مسأله دیگر درباره محدوده این عقد می‏باشد که به نظر فقهای امامیه منحصر در امور بازرگانی است اما برخی از فقها فرموده‏اند:هرگاه همین عمل در امور دیگر مانند صنعت دامداری و... انجام گیرد- هر چند عنوان مضاربه ندارد- اما با توجه به "وفای به عقد" و "صحت معاملات" بعید نیست حکم به صحت آن شود و هم‏چنین بعید نیست بگوییم داخل در عنوان مضاربه هم می‏شود (عروه الوثقی ج 1 ص 641). از آنچه که گفته شد روشن می‏شود پول‏هایی که مردم به عنوان سپرده‏های کوتاه‏مدت و درازمدت در بانک‏ها می‏گذارند و سود دریافت می‏دارند براساس عقد مضاربه است که بانک نقش عامل و سپرده‏گذار نقش مالک را دارا می باشد و در عقد لازم دیگری (غیر از این مضاربه مثل بیع و شرأ یک خودکار( مالک پول شرط می‏کند که من در ضرر شریک نباشم)( به فتوای برخی از فقها مالک می‏تواند حتی در خود عقد مضاربه هم چنین شرطی نماید). گاهی هم بانک به عنوان مالک در اختیار اشخاص سرمایه قرار می‏دهد و در سود حاصل از بازرگانی آن اشخاص سهیم می‏گردد در نتیجه مقدار بیشتری نسبت به آنچه که به اشخاص پرداخته دریافت می‏کند و نام این عقد قرض نیست تا عنوان ربا پیدا کند. بنابراین یکی از متداول‏ترین راههایی که بانک‏ها براساس آن سپرده‏های مردم را دریافت کرده و در اختیار بخش دیگری تسهیلات قرار می‏دهند عقد مضاربه است. در این عقد بانک معمولاً به وکالت از جانب سپرده‏گذاران با متقاضیان تسهیلات عقدمضاربه منعقد می‏نماید. سود به دست آمده پس از کسر مخارج بانک بین متقاضی تسهیلات و سپرده‏گذار تقسیم می‏شود. بانک ممکن است از منابع خود تسهیلاتی را در اختیار تقاضیان قرار دهد که در این صورت خود مستقیماً نقش مالک را در مضاربه دارد. این امکان نیز وجود دارد که قبل از تقسیم سود قطعی بانک به طور علی‏الحساب سودی در اختیار سپرده‏گذاران قرار دهد. از آنچه گفته شد معلوم می‏شود که چنین عملی از نظر ظاهر شرع محکوم به صحت است و حکم به ربوی بودن نمی‏توان کرد. فروش اقساطی همان گونه که اشاره شد یکی از انواع معاملات معامله نسیه می‏باشد. بدین جهت بانک می‏تواند بنا بر تقاضای متقاضیان ابزار و وسایل مورد نیاز آنها را خریداری کرده و به طور نسیه به قیمتی بالاتر به آنها تجهیزات بفروشد. عقد شرکت عقدی است که براساس آن دو یا چند نفر با هم قرارداد می‏بندند که با مال مشترک بین آنها تجارت تولید و. انجام شود و در سود و زیان حاصل از آن- متناسب با سرمایه خود- شریک باشند. در اصطلاح این نوع شرکت را "شرکت عقدی" می‏گویند که احتیاج به ایجاب و قبول دارد و سایر شرایط عقود مالی از جمله بلوغ عقل قصد و... در آن معتبر است. متعلق چنین عقدی فقط اموال می‏تواند باشد- اعم از پول یا کالا- اما شرکت در اعمال صحیح نیست (رکت أبدان) یعنی این که درست نیست که دو یا چند نفر قرارداد ببندند که هر چه در آوردند و هر چقدر اجرت گرفتند بین آنان مشترک باشد (تحریرالوسیله ج 1 ص 623 و 64 مسأله‏های 2 3 و 5).

بر طبق نظر برخی از فقها همچون امام خمینی (ره) می‏توان در قرارداد شرط کرد که بیشتر ضرر یا تمام آن به عهده یک یا چند نفر باشد. اما اگر در عقد شرط شود که تمام سود برای یک طرف باشد صحیح نیست. (رساله مراجع، ج 2، ص 257 مسأله 2147). عقد شرکت قانون مصوب بانکداری بدون ربا در ایران در دو شکل مشارکت حقوقی و مشارکت مدنی مطرح شده است. مشارکت حقوقی بر طبق آیین‏نامه فصل سوم قانون عملیات بانکی بدون ربا مشارکت حقوقی عبارت است از:تأمین قسمتی از سرمایه شرکت‏های سهامی جدید و یا خرید قسمتی از سهام شرکتی سهامی موجود. از تعریف فوق نکات زیر استنباط می‏شود:

الف) مشارکت حقوقی فقط با اشخاص حقوقی که به صورت شرکت‏های سهامی عام یا خاص تأسیس شده‏اند یا تأسیس می‏شوند امکان‏پذیر است و ارتباطی با اشخاص حقیقی ندارد.

ب) بانک‏ها می توانند فقط قسمتی از سرمایه شرکت تأمین کنند و نه تمام آن را.

ج) در صورتی که وجوه سهام بانک در این شرکت‏ها از محل سپرده‏های سرمایه‏گذاران تأمین شده باشد بانک به وکالت از آنان مبادرت به تشکیل شرکت می‏کند. در این صورت شرکت از جمله شرکت‏های دولتی محسوب نمی‏شود اما اگر بیش از درصد 51 سهام متعلق به وزارتخانه‏ها و سایر مؤسسات دولتی باشد و یا وجوه سهام بانک از محل منابع خود بانک (سرمایه و حساب‏های قرض‏الحسنه) تأمین شده باشد شرکت دولتی محسوب می‏شود. توجه به این نکته ضروری است که بانک‏ها واسطه گردش وجوه هستند و نباید منابع خود را حبس و معطل از تأمین نیاز مالی متقاضیان(از طریق مشارکت با آنان) و تأمین هدف مورد بلکه نظر بایستی وجوه را (با فروش سهام) جمع‏آوری نمایند و مجدداً به مصرف برسانند (حقوق بانکی خاوری رضا ص 236 -232).

مشارکت مدنی در ماده 18 آیین نامه فصل سوم قانون عملیات بانکی بدون ربا شرکت مدنی چنین تعریف شده است:"در آمیختن سهم‏الشرکه نقدی و یا غیرنقدی متعلق به اشخاص حقیقی یا حقوقی متعدد به نحو مشاع به منظور انتفاع طبق قرارداد". ویژگی‏های مشارکت مدنی عبارت است از:

1- این عقد از لحاظ ماهیت عقدی جایز بوده و هریک از طرفین می‏تواند نسبت به گرفتن سهم خود اقدام نماید مگر این که ضمن عقد لازمی اختیار فسخ از طرفین قرارداد گرفته شود.

2- سهم‏الشرکه می‏تواند وجه نقد باشد یا کالا و هم‏چنین ممکن است سهم یا شریک نقد و سهم دیگری کالا باشد.

3- در مشارکت مدنی هم اشخاص حقیق‏ی می توانند حضور داشته باشند و هم اشخاص حقوقی.

4- سهم‏الشرکه بانک و شرکا باید به هم آمیخته شده و به صورت مشاع در آید.

5- میزان سهم‏الشرکه بانک نمی‏تواند بیش از درصد 80 کل سرمایه شرکت مدنی باشد.

6- سود حاصل از شرکت به نسبت سرمایه تقسیم می‏شود و به همین ترتیت در صورتی که زیانی بدون ارتکاب تقصیر و یا تعدی و تفریط از ناحیه شریک متوجه شرکت مدنی شود به طور طبیعی این زیان هم بایستی مطابق سهم‏الشرکه بین شرکا تقسیم شود اما بانک معمولاً در قراردادهای خود شرط می‏کند که در صورت ورود هرگونه زیان و ضرری به سرمایه شرکت مدنی شریک معادل زیان وارده به بانک را مجاناً از اموال خود جبران کند. ملاحظه می‏شود که این شرط مفید این معنا است که زیان حاصله متوجه بانک می‏گردد اما شریک از اموال خود معادل زیان به بانک به طور مجانی تملیک می‏کند.(همان ص 251 -237 و عملیات بانکی داخلی ج 2 ص 94 ).

برای آگاهی بیشتر ر. ک:1- بانکداری بدون ربا (ترجمه البنک اللاربوی فی الاسلام) سید محمد باقر صدر 2- عملیات بانکی داخلی، ج 2 چاپ مؤسسه بانکداری ایران بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران 3- بنابر آنچه که گذشت مشخص می‏شود که نظام جمهوری اسلامی ایران و خصوصاً شخص امام از اول انقلاب به فکر این مسأله مهم بوده و از راهکارهای قانونی تغییر و تحولات لازم را برای تطبیق سیستم بانکی با شرع مقدس اسلام انجام داده‏اند. البته این مطلب بدان معنا نیست که نظام بانکی فعلی کاملترین و پیشرفته‏ترین نظام از دیدگاه اسلام است خیر بلکه تحقیق و مطالعه ژرف و گسترده‏تر منابع اسلامی و استفاده از تجارب بیش از دو دهه بانکداری اسلامی در بعد از انقلاب می‏تواند یک سیستم بانکی کاملتر و کارآمدتر در جهت رشد و شکوفایی اقتصادی کشور بر اساس متون اسلامی ارائه نماید.سرمایه‏گذاری در بانک‏های جمهوری اسلامی و گرفتن سود حاصله از آن در صورتی که رعایت شرایط شرعی عقود اسلامی در آن بشود اشکال ندارد.

نظر مقام رهبری درباره سود بانکی طبق استفتایی که شده این است:اگر کسی پولی را که در بانک به عنوان سپرده بلند مدت یا کوتاه مدت می‏گذارد به عنوان قرض باشد و هدفش گرفتن سود و زیاده باشد ربا و حرام است ولی اگر پول را به عنوان ودیعه به بانک می‏سپارد و بانک را وکیل می‏کند به وسیله یکی از عقود اسلامی با آن کار کند مثل مضاربه یا شرکت و سهمی از سودش را به صاحب پول بدهد اشکالی ندارد. سودهایی که بانک بر اساس عقود شرعی مانند:مضاربه، جعاله مشارکت و... می‏دهد اشکال ندارد ولی باید نصف سود دریافتی را به فقیر بدهد و نصف دیگر را خود مصرف نماید (استتفاء از دفتر آیت الله سیستانی).

اشکال در عمل نکردن بانک‏ها به قانون است نه قانون بانکداری و اگر شما در موقع سپرده‏گذاری به بانک وکالت دهید که با پول شما معامله مشروعی از قبیل شرکت مضاربه و... انجام دهد و درصدی از سود آن به شما بپردازد اشکال ندارد و در موقع وام گرفتن نیز اگر به شرایط عقودسلامی عمل گردد گرفتن وام نیز اشکال ندارد.

به نظر آیت‏الله‏بهجت، گرفتن سود سپرده‏گذاری و دادن سود وام بانکی اشکال دارد.(2)

اگر پول را به بانک بدهند و او را وکیل نمایند که با آن پول از طریق یکی از عقود اسلامی مانند مضاربه شرکت جعاله و امثال آن تجارت نماید و اطمینان داشته باشند که بانک براساس همین قرارداد عمل کند سودی که از بانک می‏گیرند اشکالی ندارد. اما اگر به صورت قرض باشد ویا اطمینان ندارند که بانک براساس عقود شرعی عمل می‏کند عنوان قرض را پیدا می‏کند لذا اگر شرط سود کنند ربا و حرام است و اگر شرط سود نکنند و خود بانک چیزی اضافه می‏دهد حکم مجهول‏المالک را دارد و در صورتی که گیرنده مال فقیر باشد تصرف در آن اضافه جایز است ولی اگر غنی باشد در صورتی اجازه می‏دهیم که ابتدا خمس آن زیاده را بدهد و بعد در بقیه تصرف نماید و چنانچه در آخر سال باز هم چیزی از این پول از مصرف سال اضافه آمد باید خمس آن را بدهد،(3).

منابع و مآخذ:

(1) (توضیح‏المسائل آیت‏الله سیستانی ص 572 و طبق سؤال از دفتر آیت‏الله سیستانی

(2)(استفتا از دفتر معظم‏له)

(3)(استفتاآت آیت‏الله‏تبریزی س 2101 و 2104
+ نوشته شده توسط ZAMANI MEHDI در شنبه هفدهم مهر 1389 و ساعت 15:50 |

وضع تجدیدنظرخواهی نسبت به احکام صادرشده در دیوان عدالت اداری

 

قاعده و رویه این است که دادرسی حقوقی در ۲درجه رسیدگی شود: نخستین یا بدوی، پژوهش یا تجدیدنظر. ‌پس از این‌که در مرحله بدوی یا نخستین به تمام دلایل قانونی و ماهوی طرفین رسیدگی و بر مبنای آن رأی صـادر شد، محکوم علیه می‌تواند درخواست رسیدگی تجدیدنظر کند و مرجع تجدید نظر دوباره دادرسی را از سر می‌گیرد. ‌ در این مرحله اگر مرجع رسیدگی دادگاه ماهوی باشد، نه تنها به تمام دلایل گذشته ۲طرف و جهات و مـبنای رأی رسیدگی می‌کند؛ بلکه به دلایل تازه اصحاب دعوا نیز می‌رسد و تا جایی که ادعای جدیدی مطرح نکرده‌اند به همه درخواست‌های مشروع آنها پاسخ می‌دهد و سرانجام رأی نخستین یا بدوی را استوار می‌کند و یا با نقض حکم، دوباره خود حکم صادر می‌کند؛ اما اگر رأی دادگاه راجع به ماهیت دعوا و قاطع آن نباشد؛ یعنی قرار باشد مانند قرار عدم صلاحیت یا رد دعوا و …، دادگاه تجدیدنظر پس از شکستن قرار، نمی‌تواند حکم دعوا را بدهد؛ زیرا در این حالت نمی‌توان ادعا کرد که به ماهیت دعوا در ۲ مرحله یا ۲ درجه رسیدگی شده است. بنابراین قاعده این است که پس از نقض قرار، پرونده برای رسیدگی به ماهیت امر به دادگاه نخستین فرستاده شود. ‌ اگر مرجع تجدیدنظر، دیوان عالی کشور باشد دلایل و ادعای جدید از طرفین نمی‌پذیرد، رأی را با قانون تطبیق می‌کند و اگر از جهت اجرای قانون و رعایت اصول دادرسی اشکالی نبینند آن را تأیید و ابرام خواهد کرد؛ ولی هرگاه از مفاد قوانین و عرف و عادت تجاوز شده باشد یا دادگاه از آنها تفسیر نادرست کرده باشد، دیوان عالی کشور رأی را نقض و رسیدگی مجدد را به همان دادگاه در مورد قرارها و یا دادگاه دیگر همعرض با آن ارجاع می‌کند. ‌ این بار نیز اگر دادگاه مأمور به رسیدگی در صدور رأی نخست اصرار ورزد، تقاضای فرجام در هیئت عمومی‌دیوان عالی کشور مطرح می‌شود و در صورتی که این هیئت به همان جهات و دلایل سابق حکم را نقض کند، دادگاهی که حکم به او ارجاع می‌شود باید از نظر دیوان عالی کشور پیروی کند. ‌ براساس قانون سابق دیوان مصوب ۱۳۶۰ احکام شعب دیوان قطعی تلقی می‌شد؛ مگر آن‌که علیه واحدهای بند (الف) ماده ۱۱ قانون دیوان (وزارتخانه‌ها، سازمان‌ها، مؤسسات، شرکت‌های دولتی، شهرداری‌ها و نهادهای انقلابی و مؤسسه‌های وابسته به آنها) صادر می‌شد. قطعیت یا قابل تجدیدنظر بودن رأی مهلت و مرجع تجدیدنظر در پایان رأی قید می‌شد و منظور از تجدیدنظر، تجدیدنظر شکلی بود نه ماهیتی؛ یعنی تشخیص این امر که رأی مورد درخواست تجدیدنظر موافق قانون صادر شده یا خیر. بنابراین هر یک از واحدها ظرف ۱۰ روز از تاریخ ابلاغ حکمی‌که علیه آنــان صــادر مــی‌شــد، مـی‌تـوانـسـتـنـد دادخـواسـت و تجدیدنظر را توأم با جهاتی که آن را مخالف قانون می‌دانستند تقدیم کنند. تقاضای تجدیدنظر مانع از اجرای حکم بود و به دفتر شعبه‌ای داده می‌شد که حکم را صادر کرده بود و پس از تکمیل، از طریق رئیس کل دیـوان در هـیـئـت تـجدید نظر مورد رسیدگی قرار می‌گرفت و اگر هیئت تجدیدنظر برای اتخاذ تصمیم، انجام تحقیقات یا اخذ، توضیحاتی را لازم می‌دید یا ملاحظه اسناد و مدارکی را ضروری می‌دانست، دستور اجرای آن را به شعبه صادر کننده رأی بدوی صادر می‌نمود. هیئت تجدیدنظر پس از بررسی و ملاحظه اقدامات معمول با اعلام ختم رسیدگی، اگر رأی بدوی را مطابق با قانون تشخیص می‌داد، آن را ابرام می‌کرد، در غیر این صورت رأی مقتضی بر وفق قانون صادر می‌نمود و به همان ترتیبی که رأی بدوی شکل دادنامه پیدا می‌کرد با امضای رئیس کل دیوان یا قائم مقام او به طرفین ابلاغ می‌شد. هرگاه در مفاد حکم اعم از بدوی یا تجدیدنظر و در مورد قرارداد صادره ابهام یا اجمالی بود و یا در تحریر اشتباه وسهو قلم وجود داشت، دیوان می‌توانست به درخواست ذی‌نفع، از حکم یا قرار، رفع ابهام و اجمال کند یا آن را تصحیح نماید. تصمیم دیوان در این خصوص به طرفین ابلاغ می‌شود و اعطای رونوشت دادنامه بدون انضمام تصمیم اصلاحی دیوان ممنوع بود. پس از اصلاح ماده ۱۸ قانون سابق دیوان در سال ۱۳۷۸، تمام آرای صادره از شعب بدوی دیــوان مـطــابــق ایــن مـاده تــوســط هــر یـک از طـرفین، قائم مقام آنها یا وکیل و یا نـمــایـنــده قــانــونـی آنـهـا قــابـلـیــت تـجـدیـدنـظـرخـواهـی داشت. طـبق قانون جدید دیوان عدالت اداری مـصـوب ۱۳۸۵، احـتـمـالاً بـه خـاطر تأسیس سیستم تعدد قاضی و امکان کمتر وقوع اشتباه در آرا، تجدیدنظرخواهی از شعب دیوان محدود شده، ازاین‌رو براساس ماده ۷ قانون اخیرالذکر آرای صادره توسط شعب دیوان قطعی است. ‌ اما براساس مواد ۱۶، ۱۸، ۳۷ و ۴۳ قانون دیوان عدالت اداری مصوب ۱۳۸۵ در موارد زیر آرای دیوان عدالت اداری قابل تجدیدنظرخواهی در شعب تشخیص دیوان و آن مرجع تجدیدنظر است: الف) آرایی که از شعب بدوی دیوان در قالب قرار صادر می‌شود و به شرح زیر می‌باشد: ۱- قرار امتناع از رسیدگی: مطابق ماده ۳۳ قانون دیوان عدالت اداری چنانچه یکی از موارد رد دادرس وجود داشته باشد و امتناع کننده دادرس شعبه بدوی باشد، پرونده جهت اقدام مقتضی نزد رئیس کل دیوان فرستاده می‌شود. ۲- قرار عدم صلاحیت: برابر ماده ۲۱ قانون دیوان عدالت اداری در صورتی که شعبه بدوی دیوان تشخیص دهــــد کــــه رســیــــدگـــی بـــه شکایات از صلاحیت دیوان خارج است، با صـــدور قـــرار عــدم صلاحیت و قطعیت آن، پــرونـده را بـه مـرجـع صـالـح می‌فرستد. ۳- قرار رد دادخواست: شکایات متعددی را که منشاء و مبنای آنها مختلف است، طرف نظر از این‌که شاکی یک یا چند نفر باشد نمی‌توان به موجب یک دادخواست مطرح نمود؛ مگر آن‌که دیوان بتواند به تمام آنها ضمن یک دادرسی رسیدگی نماید. در صورت عدم رعایت این امر، دادخواست، مستفاد از ماده ۲۷ آیین نامه اصلاحی قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی‌و انقلاب اصلاحی۱۳۸۱، به موجب قراری که شعبه بدوی صادر می‌نماید، رد شود. ‌ ۵- قرارداد ابطال دادخواست: در صورتی که شاکی دادخواست خود را تا قبل از تاریخ وصول پاسخ طرف شکایت یا انقضای مهلت آن استرداد نماید، قرار ابطال دادخواست صادر می‌شود. ‌ ۵- قـرار رد شکایت: در صورتی که سمت شخصی که به عنوان نماینده از قبیل وکالت، ولایت و… طرح شکایت نموده، محرز نباشد و یا شاکی اهلیت قانونی برای طـرح شـکایت نداشته باشد از قبیل صغیر و مجنون و… و یـا شکایت طرح شده مـتوجه مشتکی‌عنه نباشد و یا قبلاً بین همان اشخاص یا اشخاصی که طرفین شکایت قائم مقام آنها هستند رسیدگی و نسبت به آن حکم قطعی صادر شده باشد، شعبه بدوی دیوان قرار رد شکایت صادر می‌نماید. ۶- قرار اسقاط شکایت: شاکی می‌تواند تا قبل از اعلام پایان رسیدگی دیوان در مرحله بدوی و تجدیدنظر از شکایت خود به کلی صرف نظر نماید، در ایـن صـورت دیـوان قـرار اسقاط شکایت را صادر می‌نماید و تجدید شکایت امکان پذیر نمی‌باشد. ‌ ۷- صدور دستور موقت: هرگاه شاکی ضمن طرح شکایت مدعی گردد که اجرای تصمیمات یا اقدامات مراجع مصرح در ماده ۱۳ قانون دیوان عدالت اداری موجب ورود خسارتی خواهد شد که جبران آن در آتیه متعسر است، می‌تواند با اجازه حاصله از ماده ۱۵قانون دیوان عدالت اداری درخواست صدور دستور موقت مبنی بر توقف عملیات و اقدامات را تا تعیین تکلیف، قطعی بنماید. ب) آرایی که توسط شعب بدوی در قالب حکم صادر می‌شود؛ توضیح این‌که شعب دیوان پس از انجام رسیدگی و تکمیل تحقیقات، اقدام به صدور حکم می‌نماید. تنها در ۴ مورد است که امکان تجدیدنظر نسبت به آرای شعب بدوی اعم از حـکــم یــا قــرار پیش بینی شده است که عبارتند از: ‌ ۱- اشـتـبـاه قـاضـی: اگر لااقل یکی از ۲ قاضی و ۲ قاضی از ۳ قاضی صادر کننده رأی متوجه اشتباه شکلی یا ماهوی در رسیدگی خود شوند، ضمن اعلام نظر مستند و مستدل مکتوب، پرونده را جهت ارجاع به شعب تشخیص به دفتر رئیس دیوان ارسال می‌نماید. قابل ذکر است که در قانون سابق دیوان در صورت اشتباه قاضی،پرونده پس از رسیدگی در هیئت عمومی‌دیوان به یکی از شعب بدوی جهت رسیدگی ارجاع می‌شد. ‌ ۲- در صورتی که رئیس قوه قضاییه یا رئیس دیوان، آرای دیوان را واجد اشتباه بین شرعی و قانونی تـشـخـیـص دهـد، مـوضـوع راجهت بررسی به شعب تشخیص دیوان ارجاع می‌دهد. شعبه مزبور در صورت وارد دانستن اشکال اقدام به نقض رأی و صدور رأی مقتضی می‌نماید. ۳- درصورتی که محکوم‌علیه از اجرای رأی استنکاف نماید، با رأی شعبه صادر‌کننده حکم به انفصال موقت از خدمات دولتی تا ۵ سال وجبران خسارت وارده محکوم می‌شود. رأی صادرشده ظرف ۲۰ روز پس از ابـلاغ، قـابـل تـجـدیـدنـظـردر شـعـب تـشـخـیص دیوان می‌باشد. ۴- پس از صدور رأی وحدت رویه توسط هیئت عــمـــومـــی‌دیــوان در مــورد احـکــامــی‌کــه در هـیـئــت عـمـومـی‌مـطرح وغیرصحیح تشخیص داده می‌شود، شخص ذی نفع ظرف یک ماه از تاریخ درج رأی در روزنـامـه رسـمـی ‌حـق تـجـدیـدنـظـرخواهی در شعب تشخیص را دارد.

محمد رضا دلاوری، قاضی اجرای احکام دیوان عدالت اداری

 

 

+ نوشته شده توسط ZAMANI MEHDI در شنبه هفدهم مهر 1389 و ساعت 10:48 |
«حقوق مدني، مجموعه قواعدي است كه احوال شخصيه شهروندان يك جامعه را تعيين مي‌كند، مالكيت خصوصي و حقوق اصلي را كه شهروندان مي‌توانند در برابر هم به دست آورند و راه‌‌هاي كسب، انتقال و زوال آن حقوق را سازمان مي‌دهد.»[1]
به‌طور كلي حقوق مدني حقوق مالي و حقوق غيرمالي اشخاص است. البته براي مطالعه اين حقوق، بحث از صاحب حق (شخص طبيعي و شخص حقوقي) و موضوع حق (اموال) نيز لازم است. به‌علاوه حقوق مدني نبايد فقط افراد را به‌طور انفرادي مورد نظر قرار دهد، بلكه بايد اجتماعات ايشان، به‌ويژه خانوادگي را نيز مطالعه و بررسي كند.

عبارت حقوق مدني و سير دگرگوني آن
اصطلاح حقوق مدني از یوريس کيويليس (Juris Civilis)، در حقوق رم گرفته شده است. كيويليس [سیویلیس] به‌معناي شهروند است. یوريس كيويليس، همان معناي شهروند را دارد كه از ترجمه‌هاي لاتيني به‌وسيله زبان سرياني به‌زبان عربي راه پيدا كرده؛ كه اين اصطلاح، به‌تدريج در نگاشته‌هاي فارابي و ديگر حكيمان اسلامي بازتاب ويژه‌اي يافت. یوريس كيويليس يا قانون مدني ويژه شهروندان در برابر يوس گنيتیوم (Jus gentium)، يا قانون عام قرار داشت كه بردگان و بيگانگان را دربرمي‌گرفت. به‌همين مناسبت در تمام قرون وسطي، وقتي سخن از حقوق مدني مي‌شد، مقصود حقوق رم بود كه در برابر حقوق كليسا استعمال مي‌شد؛ ولي رفته‌رفته حقوق مدني، مفهوم اصلي خود را از دست داد و به‌معناي "حقوق خصوصي" در مقابل حقوق عمومی بود. علت اين تغير هم از بين رفتن قدرت امپراطوري رم بود.[2] پس از برچيده شدن اساس حكومت رم، حقوق عمومي، متروك و بي‌فايده ماند و هركس نامي از حقوق رم يا حقوق مدني مي‌برد، مقصود حقوق خصوصي روميان بود، كه مورد تقليد بسياري از ملت‌ها، ازجمله فرانسويان قرار گرفت. «پس از انقلاب كبير فرانسه در سال 1789 اصطلاح حقوق مدني جايگزين حقوق خصوصي شد. چنانكه قانون 1804 ناپلئون نيز به اين نام خوانده شد و امروز به نام قانون مدني ناپلئون مشهور است»[3] در ايران نيز چون نويسندگان قانون، با تمدن و فرهنگ فرانسه آشنايي پيدا كردند، در سال 1307 قانون مدني را پديد آوردند.

موضوع حقوق مدني و منابع آن
«حقوق مدني، روابط اشخاص را تنها از اين لحاظ كه عضو جامعه و مدينه هستند، تنظيم مي‌كند و توجهي به خصوصيت‌هاي مربوط به مشاغل گوناگون ندارد. اشخاص، اموال و خانواده، موضوع و قلمرو اساسي حقوق مدني است».[4]
در يك نگاه، قلمرو حقوق مدني عبارت است: حقوق و وضع اشخاص و وابسته‌هاي آن‌ها به خانواده و مال. به‌عبارتي 4 دسته كلي 1- اشخاص و خانواده، 2- مالكيت 3- قراردادها و مسئوليت‌هاي مدني 4- ارث.[5]
منابع حقوق مدني در هر كشوري با هر شيوه حقوقي، عبارت است از قانون (Statute)، عرف (Custom)، رويه قضايی و عقايد دانشمندان حقوق. قانون مهم‌ترين منبع حقوق مدني است و قواعد مربوط به اين رشته را در درجه اول بايد در قانون جستجو كرد. از مهم‌ترين قوانين مربوط به حقوق مدني در ايران قوانين زير هستند:
1- قانون مدني كه داراي 1335 ماده و مشتمل بر سه جلد است. جلد اول در 1307 به تصويب رسيد، شامل 955 ماده، و جلد دوم از ماده 956 تا 1256 و جلد سوم كه در 1313 به تصويب رسيده ماده 1257 تا 1335 آمده است. در جلد اول از فقه اسلامي بهره گرفته شده است و در جلد دوم و سوم در برخي موارد از قوانين بلژيك و فرانسه و سوئيس استفاده شده است. در اين قانون بعد از انقلاب اسلامي به‌خصوص در سال 1370 اصلاحاتي انجام شد.
2- قانون امور حسبي (اموري كه دادگاه‌ها مكلفند، نسبت به آن امور اقدام نموده و تصميمي اتخاذ نمايند. بدون اينكه رسيدگي به آن‌ها متوقف بر وقوع اختلاف و منازعه بين اشخاص و اقامه دعوي از طرف آن‌ها باشد.) مصوب 1319 كه شامل مقرراتي راجع به قيموميت و امور راجع به تركه ميت و موارد ديگر است.
3- قوانين روابط موجر و مستأجر مصوب 1356 و 1362 و پس از آن 1376.
4- قانون مسئوليت مدني مصوب 1339 مشتمل بر 16 ماده كه مقررات مربوط به ضمان قهري است
5- قانون حمايت خانواده مصوب 1353 مشتمل بر 28 ماده كه قواعد جديدي در زمينه حقوق خانواده مقرر داشته است. برخي از اين قوانين بعد از انقلاب اسلامي منسوخ شد.
6- قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق، مصوب 1370 و 1371 كه مقرراتي براي حمايت از خانواده و حقوق زن است.[6]

[1]. ساكت، محمدحسين؛ شخصيت و اهليت در حقوق مدني، مشهد، گوتنبرگ، 1376، چاپ دوم، ص49.
[2]. ساكت، محمدحسين؛ ص43-42 و كاتوزيان، ناصر؛ مقدمه علم حقوق (مطالعه در نظام حقوقي ايران)، تهران، بهمن برنا، 1373، چاپ هجدهم، ص87-86.
[3]. ساكت، محمدحسين؛ ص43.
[4]. كاتوزيان، ناصر؛ ص88.
[5]. ساكت، محمدحسين؛ همان، ص50.

[6]. صفایی، سيدحسين؛ دوره مقدماتي حقوق (اشخاص و اموال) تهران، ميزان، 1379، چاپ اول، جلد1، ص18-17.

نوشته : سمانه خالدي



+ نوشته شده توسط ZAMANI MEHDI در شنبه دهم مهر 1389 و ساعت 12:42 |
حقوق مدنی   مهم‌ترین شاخه حقوق خصوصی است که به بررسی و تنظیم روابط افراد جامعه با یکدیگر صرف نظر از عنوان و موقعیت اجتماعی آن‌ها می‌پردازد.حقوق مدنی در انگلیسی (Civil law) و در فرانسه (Droit civil) نامیده می‌شود که از واژه لاتین (jus civile) گرفته شده‌اند که در امپراتوری روم به حقوق حاکم بر روابط شهروندان (citoyen) جامعه روم اطلاق می‌شد و در مقابل حقوق بشر (jus jentium) به کار می‌رفت که ناظر بر قواعد عمومی حاکم بر روابط رعایای دولت روم (peregrins) با یکدیگر و با شهروندان بود.

در قرون وسطی حقوق مدنی در مدارس و دانشگاه‌های اروپا به معنی حقوق رم و در مقابل حقوق مسیحی به کار می‌رفت.

  رفته رفته با اهمّیّت پیدا کردن دوباره حقوق عمومی به ویژه پس از انقلاب کبیر فرانسه (۱۷۸۹) این اصطلاح در معنای حقوق خصوصی به کار رفت.

قانون مدنی فرانسه در سال ۱۸۰۴ میلادی پایان یافت و در سال ۱۸۰۷ رسما به عنوان «کد ناپلئون» نامگذاری شد. این قانون اساس حقوق مدنی در کشورهای پیرو حقوق نوشته امروز است و بیشتر قوانین مدنی دنیا تحت تاثیر «کد ناپلئون» تنظیم شده‌اند.[۱]

به تدریج با تحوّلاتی که در زندگی مردم پدید آمد مصالح عموم ایجاب می‌کرد برای برخی از روابط اجتماعی قواعد ویژه‌ای وضع شود و به این ترتیب شاخه‌های مختلف حقوق خصوصی همگی در اصل بخشی از حقوق مدنی بوده، اما اکنون از آن منشعب شده‌اند.

رشته‌های جدا شده از حقوق مدنی

حقوق تجارت – که بر روابط بین بازرگانان و اعمال تجاری آن‌ها حاکم است.
حقوق کار – روابط میان کارگران و کارفرما را تنظیم می‌کند.
آئین دادرسی مدنی – قواعدی که دادگاه‌ها براساس آن به اختلافات راجع به حقوق خصوصی افراد رسیدگی و آن‌ها راحل و فصل می‌کنند.
مالکیت فکری - به بررسی حقوقی می‌پردازد که به انسان اختیار بهره برداری انحصاری از حاصل ابتکارات و اندیشه‌های خود را می‌دهد. مانندحق تکثیر انحصاری مولف و هنرمند، حق مخترع بر اختراعاتش، حق تاجر بر نام تجارتی [۲] خویش و حق سرقفلی.

موضوعات حقوق مدنی

رایج است که حقوق و تکالیف مردم در جامعه به حقوق مالی و حقوق شخصی (غیر مالی) تقسیم شود.

حقوق مالی به حقوقی گفته می‌شود که دارای ارزش اقتصادی و قابل مبادله با پول است. مانند حق مالکیت یک شئ (حقوق عینی) و یا حقی که طلبکار بر بدهکار پیدا می‌کند و به موجب آن می‌تواند مال را از او مطالبه کند (حقوق دینی).

اما منظور از حقوق شخصی امتیازاتی است که مربوط به شخصیت انسانی افراد است و قابل تقویم به پول نمی‌باشد. مانند حق ازدواج کردن و حق ارث بردن.

منابع حقوق مدنی در ایران

قانون مهم‌ترین منبع حقوق مدنی است و قانون مدنی که در ۱۳۳۵ ماده در سالهای ۱۳۰۷ تا ۱۳۱۴ توسط مجلس شورای ملی به تصویب رسید مهم‌ترین مجموعه قانون مربوط به حقوق مدنی است که در درجه اول براساس فقه شیعه و در وهله بعد با استفاده از قوانین مدنی کشورهای فرانسه، سوئیس و بلژیک تدوین شده‌است.

سایر قوانین مهم مربوط به حقوق مدنی

۱- قانون امور حسبی که در سال ۱۳۱۹ در ۳۷۸ ماده تصویب شد و به وضع مقرراتی در مورد تقسیم میراث بجا مانده از مرده و امور غایبین مفقود الاثر می‌پردازد. ۲- قانون مسئولیت مدنی[۳] که در سال ۱۳۳۹ در ۱۶ ماده با اقتباس از حقوق آلمان به تصویب رسید.

منابع دیگر حقوق مدنی

۱- رویه قضایی (آرایی که دادگاه‌ها در گذشته صادر کرده‌اند). ۲- عرف و عادات رایج جامعه هم می‌تواند تأثیر بسیار زیادی بر حقوق مدنی داشته باشد چنان که خود قانون مدنی در بسیاری از مواد حکم قضیه را به عرف محل احاله می‌دهد. ۳- نظریات حقوقدانان و فقها نیز می‌توانند به ویژه در تفسیر قوانین مورد استفاده قرار گیرند.      
(منبع:ويكي پديا)

+ نوشته شده توسط ZAMANI MEHDI در شنبه دهم مهر 1389 و ساعت 12:8 |