بازديدكنندگان محترم حقوق معنوي ومادي پديد آورندگان مقالات محفوظ بوده ومدير وبلاگ هيچ گونه مسئوليتي در قبال نظرات علمي نويسندگان نخواهد داشت ، استفاده از آثار بدون ذكر نام پديد آورنده شرعاً وقانوناً مجاز نمي باشد.
1.بيع فاسد اثري در تملك ندارد»( ماده۳۶۵ قانون مدني) لذا«هر كس به بيع فاسد مالي را قبض كند بايد آن را به صاحبش رد نمايد»(ماده۳۶۶ قانون مدني). اين قاعده ويژه مستحق للغير در آمدن مبيع نيست و در تمام موارد بطلان عقد جاري است
2. قانون مدني بايع را در صورت مستحق للغير در آمدن مبيع، جزئا يا كلا، ضامن دانسته است گرچه به ضمان تصريح نشده باشد. در نتيجه« بايع بايد ثمن مبيع را مسترد كند ودر صورت جهل مشتري به وجود فساد، بايع بايد از عهده «غرامات» وارده بر مشتري نيز برآيد»(مواد۳۹۰و۳۹۱ قانون مدني.)
3. اين احكام در معامله بر مال مغصوب نيز حاكم است و«اگر مشتري جاهل به غصب بوده و مالك به او رجوع نموده باشد او نيز ميتواند نسبت به ثمن و خسارات» به بايع رجوع كند اگر چه مبيع نزد خود مشتري تلف شده باشد»(ماده۳۲۵ قانون مدني) و اگر مشتري عالم به غصب باشد« نسبت به مقدار ثمن حق رجوع دارد»(ماده۳۲۶ قانون مدني
4. پس ضمان درك عبارتست از:«الزام به بازگرداندن ثمني كه فروشنده به دليل تعلق مبيع به ديگران سزاوار گرفتن آن نبوده است». همچنين قانون مدني ضمان بايع به پرداخت غرامات وارده به مشتري جاهل به بطلان بيع را در ذيل ضمان درك ذكر كرده است.
5. در حقوق ايران در صورتي كه مبيع مستحق للغير و بيع باطل بوده و اثري در تملك نداشته باشد ضمان درك نتيجه بطلان بيع و ناشي از حكم قانون است و اين الزام ضمان قهري است.
قابل ذكر است كه ضمان درك ويژه عين معين است ليكن در بيع كلي، در صورتي كه مصداق تسليم شده به مشتري مستحق للغير درآيد معلوم ميشود كه بايع به عهده خود وفا نكرده و مشتري ميتواند الزام بايع را به تحويل مصداق ديگر بخواهد، بدون اين كه بطلان بيع را موجب شود.
بدين ترتيب با توجه به مواد۳۲۵،۳۲۶ و۳۹۱ قانون مدني ضمان درك بايع در دو مبحث قابل مطالعه است: از يك سو بايع مكلف است ثمن دريافت شده را به مشتري استرداد كند و از سوي ديگر، خسارات يا غرامات مشتري را جبران كند.
6. قانون مدني نيز در مواد ۳۹۱و۳۲۶ قانون مدني تكليف بايع به استرداد ثمن را به نحو صريح پيش بيني كرده است زيرا مشتري در تاديه ثمن قصد هبه يا اباحه مجاني يا اعراض نداشته است و به قصد تحصيل ملكيت مال غير اقدام به پرداخت ثمن نموده است. با بطلان بيع تملك ثمن از سوي بايع از مصاديق دارا شدن ناعادلانه و اكل مال به باطل است
7. نظريه دارا شدن ناعادلانه(استفاده بلاجهت) كه منطبق با منع اكل مال به باطل مذكور در قرآن كريم و سازگار با روح قواعد فقهي است و در قانون تجارت به آن صريحا اشاره شده است، ميتواند راهكاري هرچند ناقص براي جبران خسارات مشتري جاهل باشد و مانع از سوء استفاده اشخاص شياد و حرفهاي از خلاء قانونگذاري و محافظه كاري رويه قضايي باشد.
در ابتدا باید بگوییم که فرایند طلاق توافقی به 2 صورت قابل انجام است.
توسط خودتان
توسط وکیل
در زیر بصورت خلاصه و روان شرایط و فرایند کلی طلاق توافقی را برایتان تشریح می کنیم.
اگر فرایند طلاق توافقی توسط خودتان انجام شود
برای گرفتن طلاق توافقی زن و شوهر باید به همراه شناسنامه و عقدنامه به دادگاه بروند و فرم درخواست را پر و همه موارد و مسائل مانند حضانت فرزند، ملاقات او و امورمالی مانند مهریه، جهیزیه، نفقه و غیره را مشخص كنند و پس از تقدیم دادخواست طبق روال معمول، دادگاه به آنها تكلیف میكند هریك از زوجین داوری از میان بستگانشان معرفی كنند كه باید با زوجین مذاكره و سعی در مصالحه كنند. اگر داوران به نتیجه نرسیدند گزارش خود را به دادگاه میدهند و دادگاه نیز براساس توافق زوجین گواهی عدم امكان سازش صادر میكند و آنها میتوانند با ارائه گواهی به دفترخانه طلاق، صیغه طلاق را جاری و ثبت كنند. گواهی عدم امكان سازش به مدت 3 ماه اعتبار دارد، یعنی اگر زوجین ظرف 3 ماه آن را اجرا نكردند دیگر اعتباری ندارد. گفتنی است شوراهای حل اختلاف درخصوص اختلافات خانوادگی با توجه به تقاضای طرفین میتوانند برای اصلاح ذاتالبین دخالت كنند، در حالیكه در طلاق توافقی افراد معمولا پیش از درخواست طلاق صحبت كرده و به توافق رسیدهاند و اگر باز هم علاقه داشته باشند كه جلساتی برای سازش و مذاكره بگذارند بالطبع به شورای حل اختلاف كه فرصت دوبارهای برای سازش فراهم میكنند ارجاع میشوند
اگر فرایند طلاق توافقی توسط وکیل انجام شود
حضور در وقت مقرر و مشاوره با وکیل
عقد قرارداد و امضاء وکالت نامه (در صورت مراجعه به وکیل باید این نکته را مد نظر داشت که یک وکیل نمی تواند از طرف زوج و زوجه هردو وکالت در طلاق را داشته باشد. اگر زوجه از زوج وکالت در طلاق را داشته باشد وکیل دادگستری، در واقع وکیل با واسطه ی زوج خواهد بود. بنابراین حضور زوجه در دادگاه و امضای دادخواست و سایر مدارک از سوی او الزامی است. مگر اینکه زوج و زوجه هر کدام به دو نفر وکیل دادگستری برای انجام امور وکالت بدهند که در این صورت نیاز به حضور هیچ یک از زوجین در دادگاه نمی باشد و کلیه اقدامات حتی ثبت و انجام تشریفات طلاق بدون حضور آنها انجام می شود)
تنظیم توافقات زوجین
تحویل مدارک به وکیل از جمله سند نکاحنامه ، اصل شناسنامه و کارت ملی زوج ، اصل شناسنامه و کارت ملی زوجه
ارجاع پرونده به وکیل اجرا و شروع مراحل اجرایی
گرفتن گواهی عدم امکان سازش و حضور وکیل در دفترخانه برای اجرای صیغه طلاق
چرا طلاق توافقی بگیریم ؟
طلاق توافقی یکی از بحرانهای تازه خانوادههای ایرانی و از آسیبهای اجتماعی رو به گسترش است، در حالی که در گذشته حساسیتهای زیادی نسبت به طلاق وجود داشت که باعث میشد حکم طلاق صادر نشود، اما امروز به راحتی حکم طلاق توافقی صادر میشود، به همین دلیل شاهد افزایش طلاقهای توافقی در جامعه می باشیم. در طلاق توافقی زن و مرد توافق می کنند از یکدیگر جدا شوند و این توافق در حکم دادگاه ثبت می شود و از نظر قانونی ضمانت اجرایی پیدا می کند.
از دید اجتماع شرایط اجتماعی و اقتصادی نیز میتواند در افزایش طلاق مؤثر باشد که شامل بعد فردی، خانوادگی و اجتماعی است؛ همچنین درباره راهکار اصلی در کاهش طلاق باید بگویم که مشاوره میتواند در تمام مراحل زندگی راهگشا باشد و حتی در دادگاههای خانواده مشاوران میتوانند با راهنمایی مانع از طلاق شوند.
طلاق توافقی دارای مزایایی از جمله : عدم تشكیل پروندههای متعدد در دادگستری ، جلوگیری از رجوع مكرر زوجین به محل دادگستری ، كوتاه بودن زمان صدور گواهی مربوط برای اجرای طلاق ، درگیری كمتر و كاهش تنش بینابین خانوادههای زوجین ، احتمال رجوع بیشتر زوجین در آینده به یكدیگر و تشكیل مجدد زندگی مشترك ،كاهش استرس فرزندان می باشد بنابراین بهتر است در صورتی که زوجین واقعا قصد جدایی دارند برای طلاق توافقی اقدام نمایند.
مدارک مورد نیاز برای طلاق توافقی:
سند ازدواج
شناسنامه و کارت ملی زوج
شناسنامه و کارت ملی زوجه
مدت زمان طلاق توافقی:
یک هفته الی ده روز کاری
جدول مقایسه فرآیند طلاق توافقی توسط وکیل یا خود شخص
|
طلاق توافقی
|
فرآیند طلاق توافقی توسط وکیل
|
فرآیند طلاق توافقی توسط خودتان
|
|
اولین اقدام متقاضی |
عقد قرارداد با وکیل امضاء وکالت نامه تنظیم توافقات تحویل مدارک |
مراجعه به دفاتر خدمات قضایی |
|
شروع اقدامات |
|
|
|
ارجاع پرونده به وکیل اجرایی و ثبت دادخواست و انجام مراحل پیگیری پرونده تا اخذ گواهی عدم امکان سازش |
ثبت دادخواست و تحویل کپی مدارک به دفاتر خدمات قضایی |
|
|
اخذ گواهی عدم بارداری |
ارسال اس ام برای تعیین شعبه |
|
|
اجرای صیغه طلاق در دفترخانه و ثبت مهر طلاق در شناسنامه زوجین و تحویل مدارک به زوجین |
تعیین وقت رسیدگی |
|
|
|
جلسات مشاوره |
|
|
گرفتن گواهی عدم امکان سازش |
||
|
اخذ گواهی عدم بارداری |
||
|
مراجعه زوجین به دفتر خانه و ثبت طلاق |
سوالات متداول در خصوص طلاق توافقی
سوال: آیا زوجه می تواند به شوهر خود در مورد طلاق توافقی وکالت دهد؟
خیر زوجه در مورد انجام وکالت تنها می توانند به وکیل دادگستری وکالت دهند نه زوج
سوال: بنده طلاق توافققی گرفته ام و در حکم گواهی عدم سازش امده است که خود زوجه اقرار کرده که باکره است و غیر مدخوله.
حالا دو ماه بعد از اجرای صیغه طلاق زوجه می گوید بنده باکره نیستم و توسط بنده ایشان ازاله بکارت شده است و حال مابقی مهریه را میخواهد؟
زوجه گفته است که در عید یک سال پیش بنده با ایشان مقاربت داشته ام.
آیا میتواند چنین چیزی بگوید؟
با توجه به مسئله مطروحه زن نمیتواند از اقرار خود مبنی بر باکره بودن برگردد و به مهریه خود رجوع کند.
سوال: من بعد از دوماه رفت و امد و حرف زدنبه طور توافقی جدا شدم .کارای دادگاه و مشاوره و ازمایش بارداری و بهزیستی رو هم انجام دادم.حکم رو از قاضی گرفتم.چوناعتیاد داره تو دادگاه حتی واینستاد تا حکم و بگیره امضا داد هیچگونه حق و حقوقی نداره ونمیتونه اعتراص کنه و حکم و به من بدن و رفت.حالا من حکم و گرفتم.اما میگن باید قبل طلاق اثاثیه رو ببره.چون خونه مال من .اما نمیاد وسایلشو ببره و میگن باید امضا شده باشه.درضمن برای محضر نمیاد نظرش عوض شده.چیکار میتونم بکنم؟
طلاق توافقی تابع توافقات زوجین است، در خصوص استرداد اثاثیه نیز باید در نظر گرفته شود توافق در این مورد به چه شکل بوده و طبق آن عمل شود و اگر هر کدام از زوجین ظرف 3 ماه از گواهی عدم امکان سازش برای اجرای صیغه طلاق به دفترخانه مراجعه نکند توافقات از بین رفته و گواهی نیز اعتبار خود را از دست می دهد.
سوال: با فشار مادر زنم و کنترل زنم همه دست به دست هم دادند و درخواست طلاق دارند آیا مهریه به آنها تعلق میگیرد و شرایط صحبت بابت درخواست آنها به چه صورت است.
طلاق توافقی تابع توافقات بین زوجین می باشد و در خصوص مهریه نیز اگر توافق کنید که مهریه پرداخت شود و یا مقداری از آن پرداخت شود طبق توافق عمل می شود.
سوال: من و خانمم برای طلاق توافقی به دادگاه رفتیم و رای نیز صادر شده اما وی از حضور در محضر برای طلاق امتناع ورزیده و مدعی مهریه بیشتری می باشد. ایا او می تواند به رای اعتراض کند و مهریه بیشتری بگیرد؟
طلاق توافقی تابع توافقات زوجین می باشد و زمانی که یکی از دو طرف از انجام این امر پشیمان شود طلاق توافقی صورت نمی گیرد و طرف دیگر باید جداگانه دادخواست طلاق بدهد
در حین طلاق توافقی به موارد زیر نیز توجه کنید
منبع وبگاه
http://www.yasa.com
Top of Form
عنوان : اجازه در عقد فضولي
|
اجازه در لغت به معنای اذن، ترخیص، دستور و فرمان دادن است[1] و در اصطلاح، اجازه اظهار رضایت (شخصی که قانون رضایت او را مؤثر دانسته) از عقد و یا ایقاع ایجاد شده، میباشد. [1] . عمید، حسن؛ فرهنگ فارسی عمید(رقعی)، تهران، چاپخانه سپهر، سال1381، چاپ بیست و دوم، صفحه76 نوشته ي كريم ترابي |
با عنایت به مشکلاتی که در زمینه بیمه پیمان ها و از جمله تفسیر قانون تامین اجتماعی وبخش نامه های آن وجود دارد، وبا عنایت به زمینه ای که بنده در این رابطه، به دلیل سوابق کاری دارم، مطالبی رو در وبلاگ قرار می دهم. ابتدائا متن بخش نامه های مهم در آمد رو تقدیم کردم وحالا منابع درآمد ـ مأخذ احتساب حق بیمه و نحوه وصول آن را ارائه می کنم، در صورتی که دوستان هر گونه سئوال یا ابهامی در این راستا داشته باشند ، در حد توان پاسخگو خواهم بود،عزیزان می توانند از طریق ایمیل بنده و یا با طرح موضوع در قسمت نظرات سئوال خود را مطرح بفرمایند.
امضاي ديجيتال
نويسنده : علي پور، لطف اله
سال انتشار : 1387
چكيده
ما اكنون در حال سپري كردن عصر اطلاعات هستيم. تعداد افراد و تجارت هايي كه هر روز به اينترنت ملحق مي شوند به طور بي سابقه اي در حال رشد است. هر روز دسترسي به اينترنت آسان تر و سرعت آن سريع تر مي شود و قيمت آن ارزانتر مي شود. بسياري از افراد ميزان زيادي از وقت خود را بر روي اينترنت به تبادل اطلاعات و همچنين به تبادلات مالي مي پردازند. اينترنت يك شبكه اطلاعاتي باز است. هر كسي مي تواند از اينترنت استفاده كند و امكان دارد كه از آن براي استخراج اطلاعات از مناطق آسيب پذير، براي مقاصد سودجويانه و غير قانوني استفاده كند. در جهان امروز مديريت اسناد الكترونيكي و ارسال و دريافت اطلاعات الكترونيكي بخش بزرگي از تبليغات و فعاليتهاي اجرايي را شامل ميشود. هنوز انتظار ميرود كه استفاده از اطلاعات مبتني بر كامپيوتر در سطح جهان به طرز قابل توجهي در حال گسترش باشد. يكي از تكنولوژيهايي كه موجب افزايش اعتماد گرديده، امضاي ديجيتالي ميباشد. اين تكنيك مبتني بر رمزنگاري باعث به رسميت شناسي اطلاعات الكترونيكي مي شود به طوري كه هويت پديدآورنده سند و جامعيت اطلاعات آن، قابل بازبيني و كنترل ميباشد.
كليدواژه : امضاء الكترونيك ؛ امضاء ديجيتال ؛ digital signature ؛ امضاي ديجيتالي
.1 مقدمه
امروزه کاغذها که حامل اصلی اطلاعات مهم بودند کم کم جای خود را به دیگر راه های تبادل اطلاعات می دهند. در واقع كاغذ داراي معايبي از قبيل انتقال آهسته و پرهزينه اسناد ميباشد و بایگانی آنها نیز مشکلات زیادی را بوجود می آورد. به تدریچ با پیشرفت فناوری اطلاعات، تبدیل تجارت سنتی به تجارت الکترونیک، تبادل اسناد در این نوع تجارت امری فراگیر شده است. اين اسناد اغلب حاوي اطلاعات حساسي مانند قراردادهاي حقوقي، فن آوري هاي محرمانه و يا تبادلات مالي مي باشند. براي ممانعت از دستبرد سارقان كامپيوتري كه در فضاي الكترونيكي همواره مترصد دست اندازي و خواندن مستندات مي باشند لازم است اين اسناد به رمز درآورده شوند. اگر مي خواهيم كه اسناد ما واقعاً در امان باشند بايد آنها را بصورت ديجيتالي امضاء كنيم. امضاء ديجيتالی يكي از روشهاي ايمن سازي اطلاعات است كه كاربردي مشابه با امضاء معمولي در معاملات دارد و يكي از روشهاي معتبر حفظ امنيت در شبكه مي باشد. اين روش به خصوص در مساله تجارت الكترونيك كه امروزه در جهان صنعت و فن آوري از طرفداران بسياري برخوردار است، جايگاه ويژه اي دارد.
.2 امضاء ديجيتالي چيست؟
امضاي ديجيتالي بر روشهاي رمزنگاري از طريق کليدهاي عمومي و خصوصي مبتني است. در حال حاضر در کشورهاي متعدد و براي كاربردهاي گوناگون از صدور ايميل گرفته تا نقل و انتقالات مالي و امضاي اسناد تعهدآور همانند ابزاري كه به اطلاعات روح ميدهد مورد استفاده قرار ميگيرد و كاربرد آن در شبکههاي الکترونيکي به يک ضرورت تبديل شده و در شرايطي كه ايميلهاي ارسال شده به صندوق الكترونيكي يك فرد از لحاظ امنيتي قابل تائيد نيست، امضاي ديجيتالي اين امكان را فراهم ميكنند تا فرد مورد نظر با اطمينان از لحاظ امنيتي تبادلات خود را انجام دهد.
.3 امضای دیجیتال امنیت چه چیزی را تامین می کند؟
§ تصدیق هویت: تصدیق هویت اطمینان از اینکه شخص یا طرفی که با آن در حال ارتباط هستیم همان کسی است که ما انتظار داریم و خودش می گوید.
§ محرمانه بودن: اطلاعات درون پیغامها و یا تبادلات محرمانه می شوند و تنها برای اشخاص دریافت کننده و ارسال کننده قابل فهم و خواندن می باشد.
§ امانت داری: اطلاعاتی که درون پیغام و یا تبادلات وجود دارد در طول مسیر به طور اتفاقی یا عمدی مورد دستبرد قرار نمی گیرند.
§ غیر قابل انکار بودن: ارسال کننده نمیتواند منکر ارسال پیام یا تبادل مالی شود و دریافت کننده هم نمیتواند منکر دریافت آن شود.
.4 روش ایجاد امضای دیجیتال
قبل از آشنائی با نحوه عملکرد يک امضای ديجيتال، لازم است در ابتدا با برخی اصطلاحات مرتبط با اين موضوع بيشتر آشنا شويم:
§ کليدها (Keys): از کليدها به منظور ايجاد امضاهای ديجيتال استفاده می گردد. برای هر امضای ديجيتال، يک کليد عمومی و يک کليد خصوصی وجود دارد. کليد خصوصی، بخشی از کليد است که که شما از آن به منظور امضای يک پيام استفاده می نمائيد. کليد خصوصی يک رمز عبور حفاظت شده بوده و نمی بايست آن را در اختيار ديگران قرار داد. کليد عمومی، بخشی از کليد است که امکان استفاده از آن برای ساير افراد وجود دارد. زمانی که کليد فوق برای يک حلقه کليد عمومی (public key ring) و يا يک شخص خاص ارسال می گردد، آنان با استفاده از آن قادر به بررسی امضای شما خواهند بود.
§ حلقه کليد (Key Ring): شامل کليد های عمومی است. يک حلقه کليد از کليد های عمومی افرادی که برای شما کليد مربوط به خود را ارسال نموده و يا کليدهائی که از طريق يک سرويس دهنده کليد عمومی دريافت نموده ايد، تشکيل می گردد. يک سرويس دهنده کليد عمومی شامل کليد افرادی است که امکان ارسال کليد عمومی در اختيار آنان گذاشته شده است.
§ اثر انگشت: زمانی که يک کليد تائيد می گردد در حقيقت منحصربفرد بودن مجموعه ای از حروف و اعداد که اثر انگشت يک کليد را شامل می شوند تائيد می گردد.
§ گواهينامه های کليد: در زمان انتخاب يک کليد از روی يک حلقه کليد، امکان مشاهده گواهينامه (مجوز) کليد وجود خواهد داشت. دراين رابطه می توان به اطلاعات متفاوتی نظير صاحب کليد، تاريخ ايجاد و اعتبار کليد دست يافت.
به طور خلاصه براي ايجاد يك امضاي ديجيتال، ابتدا امضاء كننده بايد از طريق كليد عمومي امضاي خود را رمزسازي كرده و سپس آن را ضميمه پيام دادهاي كند و براي مخاطب خويش ارسال نمايد. مخاطب كه اكنون پيام دادهاي را به همراه امضاي ديجيتال آن دريافت كرده، بايد امضاي رمزنگاري شده را كه قابل فهم نيست از داده پيامها جداساخته و از طريق كليد عمومي ارسال كننده، پيام را براي وي ارسال ميكند تا خود ارسال كننده با كليد خصوصياش آن را رمزگشايي كند. چنانچه نتايج يكساني حاصل شد، يعني همان چيزي كه امضاء كننده به عنوان امضاي ديجيتال براي خود تعريف كرده بود هويدا شد، معلوم ميشود كه اولاً امضاي مذكور به نحو صحيحي از سوي امضاءكننده ارسال شده و ثانياً وي نميتواند ادعا كند كه پيام را امضاء نكرده و يا اينكه پيام تغيير يافته است.
بنابراين، به كارگيري امضاي ديجيتال شامل دو فرآيند است: مرحله اول ايجاد امضاء توسط ارسالكننده پيام توسط كليد خصوصياش است و مرحله بعد نيز شامل فرآيند چك كردن امضاي ديجيتال از طريق مراجعه به پيام اصلي و استفاده از كليد عمومي ارسال كننده است.
.5روش های تولید امضاء دیجیتالی
در طول سالها تحقیق در زمینه امنیت کامپیوتر روشها و متد های مختلفی برای امضاهای دیجیتالی ابداع شده است ولی چیزی در همه ی آنها عمومیت دارد این است که همه ی روش های تولید امضای دیجیتالی به ماهیت پیام وابسته اند. روش های زیر از مهم ترین روش های تولید امضای دیجیتالی است:
§ امضاهای دیجیتالی مبتنی بر چکیده پیام: در این روش متن پیام دست نخورده باقی می ماند و تنها یک امضای چند بایتی به آن اضافه می شود.
§ امضاهای دیجیتالی کلید متقارن: این امضاها مبتنی بر یک مرکز گواهی امضا هستند.
§ امضاهای مبتنی بر روش های رمز نگاری کلید عمومی
§ امضاهای مبتنی بر تبدیل های مستقل از سیستم های رمز نگاری
.6ويژگيهاي امضاهاي ديجيتال
ويژگيهاي مهم امضاهاي ديجيتال عبارتند از:
§ در توليد آنها از اطلاعاتي كه به طور منحصر بفرد در اختيار امضا كننده است استفاده ميشود.
§ به طور خودكار و توسط رايانه توليد ميشوند.
§ امضاء هر پيام وابسته به كليه بيتهاي پيام است و هر گونه دستكاري و تغيير در متن سند موجب مخدوش شدن امضاء پيام ميگردد.
§ امضاء هر سندي متفاوت با امضاء اسناد ديگر است.
§ بايد به راحتي قابل بررسي و تاييد باشد تا از جعل و انكار احتمالي آن جلوگيري شود.
7.حملات ممکن علیه امضاهای دیجیتالی
§ حمله Key-only : در این حمله، دشمن تنها کلید عمومی امضاءکننده را میداند و بنابراین فقط توانایی بررسی صحت امضاهای پیامهایی را که به وی داده شدهاند، دارد.
§ حمله Known Signature : دشمن، کلید عمومی امضاءکننده را میداند و جفتهای پیام/امضاء که به وسیله صاحب امضاء انتخاب و تولید شده است را دیده است. این حمله در عمل امکانپذیر است و بنابراین هر روش امضایی باید در مقابل آن امن باشد.
§ حمله Chosen Message : به دشمن اجازه داده میشود که از امضاءکننده بخواهد که تعدادی از پیامهای به انتخاب او را امضاء کند. انتخاب این پیامها ممکن است به امضاهای از قبل گرفته شده بستگی داشته باشد. این حمله در غالب حالات، ممکن است غیرعملی به نظر برسد، اما با پیروی از قانون احتیاط، روش امضایی که در برابر آن ایمن است، ترجیح داده میشود.
§ حمله Man-in-the-middle : در این حمله، شخص از موقعیت استفاده کرده در هنگام مبادله کلید عمومی، کلید عمومی خود را جایگزین کرده و برای گیرنده میفرستد و بدینگونه میتواند به پیامها دسترسی داشته باشد بدون اینکه فرستنده و گیرنده، مطلع باشند.
امروزه امضاء نشانه هويت يك فرد میباشد. كسي كه يك نامه، رسيد بانكي يا سندي را امضا ميكند در حقيقت نشانهاي از خود باقي ميگذارد كه نماد هويت اوست. اين نماد به گونهاي میباشد كه اگرچه همگان ميتوانند آن را بشناسند، اما كسي توان توليد آن را ندارد و منحصر به یک فرد می باشد. در دنياي الكترونيك و فناوری نيز موضوع تصديق هويت، يكي از موضوعات مهم امنيتي است. ايده امضاي دیجیتالی در جهان فناوری اطلاعات، همانند امضاي واقعي، ابزاري مهم براي نيل به هدف تصديق هويت وامنیت می باشد. روش ها مختلفی برای ایجاد امضاء دیجیتال وجود دارد اما آنچه که مهم است توجه به این نکته می باشد که امضاء دیجیتال موجب امنیت بیشتر در تبادل اطلاعات و از بین بردن محدودیت های رشد تجارت الکترونیک شده است.
ستار زركلام، «قانون تجارت الكترونيكي و امضاي الكترونيكي»، مجموعه مقالات همايش بررسي ابعاد حقوقي فنآوري اطلاعات، خرداد 1383
www.persianv.com
http://www.ictna.ir
http://www.youdzone.com/signature.html
http://www.forum.boursekala.com
نمونه راي بدوي وتجديد نظر در خصوص تخليه عين مستاجره با كليه خسارت
در تاريخ 26/5/81 خواهان خانم ........دادخواستى ارائه كرده به طرفيت آقاى ........ وكيل خواهان آقاى ...... خواسته تقاضاى تخليه عين مستاجره با مطلق خسارات وارده به شرح متن :
احتراماً خوانده بموجب اجاره نامه رسمى شماره .....تمامى و همگى 6 دانگ يك دستگاه آپارتمان قطعه ........را بشرح مندرجات بند مذبور به مدت يكسال در قبال اجاره بهاء مقدر جهت دائر نمودن دفتر خانه اسناد رسمى اجاره نموده است نظر به اينكه مدّت اجاره منقضى شده و با درخواست شفاهى مالك دائر بر تخليه عين مستاجره خوانده موضوع را به تعلل و مسامحه برگزار و از پرداخت اجاره بهاء نيز خوددارى مى نمايد كه براساس عليحده اقدام خواهد شد همچنين برخلاف راى هيات عمومى ديوانعالى كشور كه دفترخانه اسناد رسمى را مشمول دريافت حق كسب و پيشه و سر قفلى ندانسته تقاضاى واگذارى منافع عين مستاجره را به غير در محاكم دادگسترى طرح نموده اند كه بموجب احكام صادره از شعبه 33 دادگاه عمومى و شعبه 2 دادگاه تعزيرات اصفهان اجازه حق واگذارى منافع عين مستاجره محكوم به بطلان اعلام شده لذا به تقديم اين دادخواست مبادرت نموده طبق قوانين موضوعه و موازين شرعيه تقاضاى رسيدگى و صدور حكم تخليه عين مستاجره را با مطلق خسارات وارده دارد .
دلايل : وكالتنامه و فتوكپى مصدق وكالتنامه مع الواسطه – فتوكپى مصدق مالكيت – فتوكپى مصدق اجاره نامه رسمى – فتوكپى مصدق احكام صادره از محاكم عمومى و تجديد نظر اصفهان – عندالزوم كارشناسى – معاينه محل و تحقيق محلى – و ديگر مدارك مورد لزوم .
وكيل خوانده در لايحه اى اعلام نموده كه خوانده در زمان انعقاد قرارداد سر قفلى را به مبلغ دو ميليون ريال آن زمان ( 7/3/56 و اجاره نامه ..... ) خريدارى نموده ، همچنين بنا به مراتب ازآنجائيكه انقضاء مدّت در محلهايى كه سرقفلى متعلق به مستاجر است . از موجبات تخليه نمى باشد و در چنين مواردى با استفاده از ملاك ماده 6 قانون روابط موجر و مستاجر مصوب 1376خاصه تبصره 2آن تخليه ملك سرقفلى بدون پرداخت سرقفلى به نرخ عادله روز به اساس تقويم كارشناس رسمى دادگسترى بر خلاف قانون و عدل و انصاف قضايى بوده تقاضاى رد دعوى خواهان را دارم .
نهايتاً دادگاه محترم در تاريخ 25/9/81 تشكيل جلسه داده و راى خود را به شرح زير صادر مى نمايد : شماره دادنامه......
رای دادگاه
در خصوص دادخواست خانم.....به وكالت آقاى....طرفيت آقاى ..به وكالت آقاى....مبنى بر تخليه عين مستاجره 6دانگ يك دستگاه آپارتمان قطعه ..........با مطلق خسارات وارده مستنداً به اجاره نامه رسمى شماره .... – 7/3/56 دفتر خانه..... اصفهان و رونوشت دادنامه .......شعبه 33 و37 و.. شعبه 2 تجديد نظر قطع نظر از اينكه دادنامه هاى مذكور در خصوص اجازه انتقال منافع و مورد اجاره مورد دعوى بلحاظ عدم شمول قانون موجر و مستاجر مصوب سال 56 و تشخيص غيرتجارى بودن راى به رد دعوى صادره شده است وحسب اظهارات وكيل خواهان موضوع دعوى از حيث عدم شمول قانون سال 56 مشمول اعتبار امر مختومه موجب مختوم شدن و توقف دعوى جديد مى گردد و مضافاً به اينكه موضوع اين دعوى با دعوى مربوط دادنامه هاى فوق الاشعار ( اجازه انتقال به غير ) متفاوت و متفارق مى باشد و استناد به اعتبار امر مختومه محمل قانونى نداشته و عدم شمول دعوى از قانون سال 56 نسبت به انتقال مال غير يك امر استنباطى ازقوانين و مقررات مى باشد و تا زمانى كه منجربه صدور راى وحدت رويه نگردد لازم الاتباع نخواهد بود لذا توجه به منطوق و مفهوم قانون موجر و مستاجر سال 56 كه دلالت بر حاكميت اين قانون به كليه روابط استيجارى اعم از مسكونى و تجارى و اعم از قرار دادهاى اجاره رسمى و عادى و شفاهى و كتبى و هر گونه قراردادى كه مضموناً دلالت بر اجازه باشد حاكم مى باشد مگر آن قراردادهاى اجاره اى كه بموجب قوانين يا آراء وحدت رويه از شمول اين قانون خارج شده اند لذا در صدر ماده يك اين قانون اشعار داشته است ( هرمحلى كه براى مسكن يا كسب يا پيشه يا تجارت يا به منظور ديگرى اجاره شده يا بشود ... ) كه محلهاى سكنى به موجب قانون موجر و مستاجر سال 62 از شمول قانون مذكور خارج شده است لذا با توجه به سياق قرارداد اجاره نامه رسمى استنادى و اخذ سرقفلى محل سكنى مورد دعوى استنباط نمى شود و دلالت ندارد بلكه براى محل شغل سر دفترى براى تمام اجزا و كارمندان و دفاتر مربوطه اجاره شده است و شغل هم يكى از معانى پيشه مى باشد كه اُدباء در فرهنگ لغت از جمله علامه دهخدا در فرهنگ لغت آنرا به معنى پيشه ذكر نموده است . ثانياً به بند 24 ماده 55 قانون شهردارى و آراء وحدت رويه هاى شماره هاى 576 – 14/7/71 و 607 – 2/6/75 توجه به اينكه قانون موجر و مستاجر سال 56 لا حق بر بند24 ماده 55 مى باشد و در واقع ناسخ بند مذكور بوده و آرا وحدت رويه استثنائات خاص قانون موجر و مستاجر را بيان نموده و از لحاظ حقوقى و اصولى نمى توان دامنه استثنائات را بدون هيچ گونه دليل و مستندى بسط و گسترش داد مضافاً به اينكه اگر مورد اجاره مورد دعوى تجارى هم فرض نشود ، موضوع مشمول بند ۵ ماده 1 قانون موجر و مستاجر سال 56 بوده كه عنوان داشته ( يا به منظور ديگرى ) كه اطلاق بر مورد دعوى دارد لهذا چون قانون موجر و مستاجر سال 56 بر مورد اجاره و روابط استيجارى طرفين حاكميت دارد و با انقضاء مدّت اجاره موجر صرفاً نمى تواند درخواست تخليه نمايد لهذا دعوى خواهان را غير موجه تشخيص مستنداً به ماده 197 قانون آيين دادرسى مدنى حكم به رد دعوى صادر و اعلام مى نمايد راى صادره ظرف مهلت 20 روز قابل تجديد نظر در محاكم تجديد نظر استان اصفهان مى باشد .
رئيس شعبه 14 دادگاه عمومى اصفهان – احمديان
از آنجا كه خواهان از راى صادره تقاضاى تجديد نظر نمود لذا پرونده در شعبه دوّم دادگاه تجديد نظر اصفهان رسيدگى كه و به شرح ذيل اتخاذ تصميم نمود : شماره دادنامه ......... – 30/3/84
خانم .........با وكالت آقاى ...عليه آقاى ......با وكالت آقاى .....از دادنامه...... ــ 25/9/81 شعبه 14 دادگاه عمومى اصفهان داير به رد دعوى 6 دانگ آپارتمان........به اعتبار شمول قانون روابط موجر و مستاجر مصوب سال 1356 برآن تجديد نظرخواهى نموده است . تجديد نظرخواهى درست است چون سردفترى اسنادرسمى شغل يا كسب يا پيشه نيست تا مورد اجاره آن شمول قانون روابط موجر و مستاجر ياد شده باشد و نتوان پس از پايان مدّت اجاره دعوى تخليه به علّت پايان مدّت اجاره مطرح كرد قانون ياد شده امرى ( تكميلى ) است امّا درباره مصداقهاى خود نه فراترازآن تا افراد با بستن پيمان ويژه به آن در آيند يا از آن بيرون روند با عنايت به راى وحدت رويه كه مطب پزشكان را مشمول قانون ياد شده ندانسته است امّا قانونگذار در تبصره يك ماده 2 قانون روابط موجر و مساجر مصوب 13/2/62 سرقفلى آنرا در فرض ذكر در قرار داد شناخته است بر دفتر اسناد رسمى نيز اين شناخت حاكميت دارد و چون مستاجر به موجب قرارداد اجاره به موجر سر قفلى داده است هر چند مورد اجاره از شمول قانون روابط موجر و مستاجر سال 1356 بيرون است . بنابر آنچه گفته شد مستاجر حق سر قفلى دارد اين حق مانع از حق موجر به درخواست ملك خويش پس از پايان مدّت اجاره نمى گردد ، سر قفلى بر آورده شده از سوى گروه كارشناسى كه عنوان حق كسب و پيشه را ندارد و از آن پيروى نمى كند با اوضاع و احوال مسلم قضيه برابرى دارد و اعتراض وكيل تجديد نظر خوانده به آن موجه نيست بنابراين مستنداً به ماده 358 قانون آيين دادرسى مدنى با شكستن دادنامه تجديد نظر خواسته تجديد نظر خواه ملزم به تخليه مورد اجاره يك ماه پس از سپردن مبلغ يكصد و پنجاه ميليون ريال از سوى تجديد نظر خواه بابت سرقفلى وى است مدّت سپردن سر قفلى به صندوق بانك 3ماه پس از ابلاغ حكم است .
مستشاران دادگاه – هاشم رضائى – صادق تقوايى
در تاريخ 28/4/83 خواهان مبلغ را به صندوق مى سپارد و مراتب توسط وكيلش به دادگاه اعلام مى گردد .
در تاريخ 11/5/83 اجرائيه صادر مى گردد مبنى بر تخليه عين مستاجره .
|
نظريه : راى دادگاه بدوى در مجموع از نظر استدلال هاى انجام شده زيبا و متين بنظر مى رسد امّا قاضى محترم به اين حق قانونى شخص خواهان مبنى بر اينكه بعد از انقضاء مدّت در هر حال مالک خواهد توانست تقاضاى تخليه ملك خود را بنمايد توجهى ننموده و فلذا بعد از مطرح شدن پرونده در دادگاه تجديد نظر ، دادگا مزبور به اين حقيقت واقف بوده و حق در خواست تخليه را براى مستاجر با پرداخت سرقفلى كارشناسى شده شناخته است . در راى بدوى نيز حضورى يا غيابى بودن راى ذكر نگرديده است . |
دعوای خلع ید، دعوای تخلیه، دعوای تصرف عدوانی
عدم آگاهی از اینگونه دعواها (خلع ید، تخلیه و تصرف عدوانی) و طریقه اقامه صحیح این دعاوی، متاسفانه سبب می شود، بسیاری از افراد، پس از طرح دعوا و اطاله مدتهای دادرسی نتیجه مثبتی عایدشان نشود وحتی موجبات نا امیدی برای بسیاری، از قوه قضائیه می شود حال آنکه :
هر دعوای حقوقی که در محکمه مطرح میشود، دارای شرایط و ارکان جداگانهای است. بنابراین رسیدگی به هر دعوا منوط به تحقق ارکان و شرایط تشکیلدهنده آن دعوا و مستلزم تقدیم دادخواست مطابق مقررات قانونی است و ماده ۲ قانون آیین دادرسی مدنی مؤید این مدعاست.
زمانی که خواهان دادخواستی به خواسته خلع ید به دادگاه تقدیم مینماید، شرایط و ارکان تشکیلدهنده این دعوا اثبات مالکیت ، تصرف غاصبانه و یا در حکم غاصبانه خوانده دعواست.
در این شرایط خواهان باید دلایل مالکیت خود را به دادگاه تقدیم کند تا دادگاه پس از رسیدگی به دلایل مالکیت و احراز سایر شرایط دعوا در ماهیت موضوع حکم صادر نماید.
همچنان که معروف است، رسیدگی به دعواي خلع يد فرع بر اثبات مالکیت است. حال در صورتی که اصل مالکیت خواهان محل نزاع واقع شده و دلایل و مدارک کافی برای اثبات مالکیت خود نداشته و مطالب و اظهارات وی حاکی از نوعی ادعای مالکیت باشد که احراز آن منوط به رسیدگی مستقل به این ادعاست، در اینجا دعوای خلع ید خواهان به تنهایی قابلیت استماع نداشته و به استناد ماده ۲ قانون آیین دادرسی مدنی قابل رد میباشد؛ چراکه خواهان ادعایی مطرح کرده که در ردیف خواسته نیامده است.
خلع ید علاوه بر معنای لغوی دارای یک مفهوم فنی و اصطلاحی نیز می باشد ، خلع ید به لحاظ حقوقی عنوان دعوایی است که مالک یک مال غیر منقول( خانه، مغازه، زمین، آپارتمان ) بطرفیت متصرف غیرقانونی مال خود اقامه می کند و از دادگاه (امروزه شورای حل اختلاف) می خواهد که به روند تصرف غیر مجاز متصرف پایان بخشیده و ملک، زمین، مغازه، آپارتمان وی را از تصرف او خارج کرده و تحویل او بدهند .
بعنوان مثال من دارای یک مغازه می باشم و به مسافرت می روم بعد از ۲ سال مراجعت می کنم و متوجه می شوم یکی از همسایگان مغازه از غیبت من سوء استفاده کرده و به تصرف مغازه پرداخته و در آن مبادرت به فروش لوازم یدکی اتومبیل می نماید، هر چند به او تذکر داده می شود حاضر نمی گردد مغازه را تحویل دهد اینجاست که من باید با در دست داشتن سند مالکیت به شورای حل اختلاف محل وقوع مغازه مراجعه کرده و با تنظیم دادخواست و طرح دعوی خلع ید بطرفیت متصرف که اصطلاحا غاصب تلقی می شود حق خود را مطالبه نمایم، شرط اصلی جهت طرح دعوی مذکور داشتن مالکیت بلا منازع است یعنی باید سندی داشته باشیم که مالکیت ما را ۱۰۰درصد ثابت کند مثل دفترچه مالکیت سیم سرب، یا حکم قطعی اثبات مالکیت. اما اگر واقعا مالک باشم اما مدرکی برای اثبات آن نداشته باشم و طرف مقابل هم ادعای مالکیت مرا قبول نداشته باشد . اینجا باید ابتدا به دادگاه مراجعه کنم و دعوای اثبات مالکیت مطرح نمایم و با گرفتن حکم قطعی اثبات مالکیت دعوای خلع ید در شورای حل اختلاف مطرح نمایم والا موفق نمی شوم .
لازم به ذکر است دعوای خلع ید با دعوای تصرف عدوانی و تخليه يد متفاوت است زیرا منشاء دعوای خلع ید غصب است و هیچ قراردادی بین مالک و متصرف وجود ندارد اما در تخلیه ملک، آپارتمان، مغازه قرارداد اجاره وجود دارد اما با وصف اینکه مدت اجاره پایان پذیرفته است مستاجر حاضر به تخلیه ملک نیست اینجا باید دعوای تخلیه مطرح کرد که در آن مالکیت عین ملک نیز شرط نیست همین که شما مالک منافع هم باشی کفایت می کند .
تصرف عدواني نیز که به دو صورت کیفری و حقوقی قابل طرح است باز موضوع فرق می کند .
در دعوای تصرف عدوانی حقوقی فقط اثبات سابقه تصرف کافی است و نیازی به اثبات مالکیت (عین و منافع) نیست همین که سبق تصرف خواهان و لحوق تصرف خوانده و عدوانی بودن تصرف ثابت شود کافی است اما در شکایت تصرف عدوانی کیفری که طبق ماده۶۹۰ قانون مجازات اسلامی مصوب سال۱۳۷۵ مطرح می شود اختلاف نظر وجود دارد عده ای مالکیت را شرط می دانند اما عده دیگری فقط سبق تصرف را کافی می دانند که رویه قضایی نظر اول یعنی اثبات مالکیت را پذیرفته است.
www.shamslawyers.com/blogبرگرفته از آدرس
مسئوليت مدني دولت در نظام حقوقي جمهوري اسلامي ايران
مقدمه:
دولت براي رسيدن به اهداف خود، وظايف و تكاليفي را بر عهده دارد و براي تحقق آن اهداف، با به خدمت گرفت وسايل ، ابزار و نيروي انساني كه در اختيار دارد ، فعاليت گسترده اي در جامعه انجام ميدهد. گستردگي فعاليت روزمره دولت با تمام سازمانهاي عريض و طويلش در قواي سهگانه (مقننه، مجريه و قضائيه) و نيروهاي مسلح ، در بسياري از موارد با اشتباهات و تقصيرات كاركنان و در نتيجه ايراد خسارت به ديگر اشخاص حقيقي يا حقوقي همراه است. سئوالي كه مطرح ميشود اين است كه آيا دولت را ميتوان همانند اشخاص خصوصي، مسئول خسارات يا زيانهايي دانست كه از اقدامات دولت يا كاركنانش ناشي شده است؟ در حقوق خصوصي، لزوم جبران خسارتي كه برخلاف حق به ديگري وارد آمده است ، يكي از قواعد مسلم حقوقي مي باشد كه در تمام نظامهاي حقوقي پذيرفته شده است. تا آنجا كه در نظريههاي جديد، به جاي «حقوق مسئوليت» از «حقوق جبران خسارت» صحبت به ميان ميآيد[1]. اصول حقوقي و عدالت اقتضاء دارد ، همان گونه كه اشخاص حقيقي اگر خسارت و زياني وارد آورند ، متحمل پرداخت خسارت ميشوند؛ در مورد اشخاص حقوقي خواه دولت يا غير آن نيز همين گونه عمل شود. اصل وحدت احكام شخص حقيقي و شخص حقوقي كه در ماده 588 قانون تجارت انعكاس يافته ، مويد آن است. اين گرايش جديد، با قاعده فقهي «لا ضرر»[2] به مفهومي كه هيچ ضرري نبايد بدون جبران باقي بماند، هماهنگي كامل دارد. اما جاي اين سئوال باقي است كه آيا در نظام حقوقي ايران، چنين مسئوليتي براي دولت پذيرفته شده است يا خير؟ در چه مواردي كارمند خاطي بايد شخصاً جوابگو باشد؟ و در چه مواردي خسارت از بيتالمال پرداخت ميشود؟ با توجه به اتفاقات روزمرهاي كه در اركان مختلف دولت بويژه در نيروهاي مسلح رخ ميدهد، داشتن تصويري واضح از شرايط و حدود مسئوليت دولت از اهميت ويژهاي برخوردار است. در اين مقاله سعي شده است در حد امكان با بررسي مباني و منابع حقوقي مسئوليت دولت و سازمانهاي دولتي (به معني عام)[3] ، در حد امكان پاسخ روشني به سئوالهاي فوق داده شود. البته مباحث راجع به مسئوليت مدني داراي ابعاد مختلفي است. مباحثي از قبيل: مسئوليتهاي قراردادي و غير قراردادي، شروط زايل كننده يا تحديد كننده مسئوليت، تجزيه در اسباب مسئوليت يا تداخل مسبب و مباشر يا دخالت اسباب متعدد در ايجاد خسارت و اشكال زيانهاي مادي و معنوي از مباحث مهمي هستند كه هر يك فرصت و مقالهي جداگانهاي را ميطلبد. در اين مقاله پس از بيان مختصري راجع به مباني مسئوليت، به منابع قانوني مسئوليت مدني در جمهوري اسلامي ايران اشاره خواهد شد.
مفهوم مسئوليت مدني:
در نوشتههاي حقوقي، از عبارت «مسئوليت مدني» تعريف يكساني به چشم نميخورد. گاهي اين عبارت در معناي كلي و به مفهوم «مسئوليت حقوقي»، در برابر «مسئوليت كيفري» و «مسئوليت اخلاقي» استعمال شده است. در اين مفهوم، همه عناوين الزامات خارج از قرارداد شامل غصب، اتلاف، تسبيب، استيفا، استفاده بلاجهت و اداره كردن مال غير و خسارات حاصله از عدم اجراي تعهد و زيانهاي ناشي از جرم زير چتر عنوان كلي «مسئوليت مدني» قرار ميگيرند. ولي عدهاي هم دايره مفهوم «مسئوليت مدني» را محدودتر از اين ميبينند و براي برخي الزامهاي خارج از قرارداد مثل غصب و اسيفاء و استفاده بلاجهت و اداره كردن مال غير بحث مستقلي را مطرح نمودهاند[4].
عبارت «مسئوليت مدني»، در قانون تعريف نشده است. اما در ماده 1 قانون مسئوليت مدني مصوب 1339 آمده است: «هر كس بدون مجوز قانوني عمداً يا در نتيجه بي احتياطي به جان يا سلامتي يا مال يا آزادي يا حيثيت يا شهرت تجارتي يا به هر حق ديگر كه به موجب قانون براي افراد ايجاد گرديده لطمه اي وارد نمايد كه موجب ضرر مادي يا معنوي ديگري شود مسئول جبران خسارت ناشي از عمل خود مي باشد». از اين رو گفته ميشود در هر مورد كه شخص ناگزير از جبران خسارت ديگري باشد، در برابر او مسئوليت مدني دارد[5]. اين تعريف هم آنقدر كلي است كه شامل تمام شقوق الزامات ناشي از عقد، شبه عقد، جرم، و شبه جرم ميشود. اما در اين مقاله، صرف نظر از مشكلاتي كه در ارائه تعريفي جامع از «مسئوليت مدني» وجود دارد، بيشتر به مواردي توجه شده است كه دولت، خارج از الزامهاي قراردادي به اشخاص حقيقي يا حقوقي خسارت و زيان وارد كرده باشد.
مباني مسئوليت:
قواعدي همچون: لاضرر، اتلاف، تسبيب، ضمان يد و ضمان غرور از مهمترين مباني مسئوليت در فقه بشمار ميروند. ماحصل اين قواعد آن است كه از ديدگاه اسلامي:
هيچ ضرري نبايد بدون جبران بماند (لا ضرر و لا ضرار فيالسلام)،
هر كس مال ديگري را تلف كند مسئول جبران آن است (من اتلف مال الغير فهو له ضامن)،
هر كس بر مال ديگري مستولي شود، ضامن نقص و تلف آن است ( علي اليد ما اخذت حتي تؤديه)،
هر كس ديگري را به امري مغرور كند و از اين راه زياني به او برساند بايد جبران خسارت نمايد (المغرور يرجع الي من غره)،
و بطور كلي آنچه از مباني مسئوليت در حقوق اسلام استنباط ميشود آنست كه، هيچ زياني نبايد بدون جبران باقي بماند. همينكه زيان وارد شده ناروا و قابل انتساب به فعل زيانبار شخصي باشد، از نظر فقه اسلامي، آن شخص مسئول جبران خسارت وارده به زيان ديده ميباشد. در اين فرمول كلي فرقي نميكند كه عامل زيان، شخص حقيقي باشد يا حقوقي؛ دولتي باشد يا غير دولتي، موضوع خسارت از اموال باشد يا از ابدان؛ عين باشد يا منفعت. همينكه از نظر عرف بتوان اضرار ناروايي را به كسي نسبت داد، او ضامن جبران خسارت است[6].
اما در متون كلاسيك و حقوق عرفي، تئوريهايي كه به عنوان مبناي مسئوليت مدني مطرح شده اند، حول دو نظريه اصلي «تقصير» و «خطر» تمركز يافته است. اگر براي دولتها نيز همانند ساير اشخاص حقيقي يا حقوقي غير دولتي، مسئوليتي فرض شود، با همين مباني قابل توجيه و اثبات است. لذا، قبل از بررسي منابع حقوقي مسئوليت مدني دولت در حقوق ايران، مختصري در باب دو نظريه مشهور «تقصير» و «خطر» توضيحاتي داده ميشود.
الف – نظريه تقصير: براساس اين نظريه، مسئوليت مدني صرفاً در صورتي قابل طرح و انتساب است که وارد كننده خسارت در انجام عمل خسارت بار و زيانآور، مرتکب تقصيري شده باشد. ملاک در اين مسئوليت سنجش اخلاقي رفتار مباشر خسارت است که اگر از نظر اجتماع، انحراف و تجاوز از رفتاري باشد كه براي حفظ حقوق ديگران لازم است ، وي ملزم به ترميم خسارت است و اگر از نظر اخلاقي رفتار وي عاري از سرزنش باشد، ضماني به عهده او نيست. بر طبق نظريه تقصير تنها دليلي که ميتواند مسئوليت کسي را نسبت به جبران خسارت توجيه كند، وجود رابطه عليت بين تقصير او و ضرر وارده است. تئوري تقصير، خود بر مبناي ديگري استوار است؛ و آن اينست كه انديشه جبران خسارت از آرمانهاي كهن اخلاقي و انسانيت است. اخلاق به انسان ميآموزد كه خسارت ناشي از گناه بايد جبران شود و توبه زماني انسان خاطي را آسوده خاطر ميكند كه زيانهاي ناشي از كار خود را جبران كند[7].
ب – نظريه خطر: تا اواخر قرن نوزدهم، علماي حقوق فقط عنصر تقصير را لازمه ايجاد مسئوليت مدني ميدانستند . اما توسعه قابل توجه ماشينيسم (Machinisme) جان بشر را بطور بي سابقه اي تهديد نمود. بالنتيجه حقوق دانان و محاكم متوجه آن شدند كه با يك سيستم حقوقي كه منحصر بر مسئوليت مبتني بر تقصير باشد بي عدالتي هاي زيادي بوجود خواهد آمد. لذا اين فكر بوجود آمد كهدر برخي موارد بدون تقصير هم مسئوليت ايجاد شود. به نظر اين گروه، در دنياي صنعتي مواردي پيش مي آيد كه نمي توان گفت كه تقصير خوانده سبب وقوع زيان بوده است، زيرا نمي توان به طور قطع ادعا نمود كه هر گاه تقصير وي نبود، ضرر هم واقع نمي شد. در اين فرضيه گفته ميشود که، هر کسي که به فعاليتي بپردازد، محيط خطرناکي را براي ديگران بوجود ميآورد و چنين کسي که از اين محيط منتفع ميشود، بايد زيانهاي ناشي از آنرا نيز جبران كند. به عبارت ديگر براي مسئول دانستن شخص نيازي نيست که او در انجام عمل خسارت بار حتماً مرتکب تقصيري شده باشد، بلکه همينکه از عمل خطر آفرين او، خسارتي ببار آيد، خواه در انجام آن عمل مرتکب تقصيري شده يا نشده باشد، مسئول بوده و بايد خسارت وارده را جبران نمايد.
نظريه خطر، به جهت آنكه خوانده را حتي بدون تقصير و رفتار قابل سرزنشي مسئول ميشناسد، مورد انتقاد قرار گرفته است. در انتقاد از نظريه خطر گفته ميشود: «آثار هيچيك از اعمال انسان تنها دامنگير خود او نميشود و بازتابهايي در باره ديگران نيز دارد؛ به جمعي سود ميرساند و براي ديگران زيانبار است. ولي اين آثار نتيجه قهري زندگي اجتماعي است. در جنگ بزرگ زندگي هيچ كس نميتواند به خود ببالد كه به ديگران زياني نرسانده است. تمام برتريهاي مادي و معنوي به بهاي تضرر ديگري به دست ميآيد. اين ستيز دائمي ناشي از طبيعت زندگي است. پس نميتوان اضرار به ديگري را به تنهايي سبب ايجاد تعهد براي جبران آن شناخت»[8]. از اين رو عدهاي با قرار دادن كار نامتعارف به عنوان مبناي مسئوليت، سعي كردهاند نظريات «تقصير» و «خطر» را تعديل كنند. در واقع «كار نامتعارف» ضمن اينكه به شدت و غلظت «تقصير» نيست، نوعي بي مبالاتي است و گامي در جهت نظريه ايجاد خطر و نظريهاي بينابين و مختلط ميباشد[9]. در ماده 132 قانون مدني آمده است: «كسي نميتواند در ملك خود تصرفي كند كه مستلزم تضرر همسايه شود مگر تصرفي به قدر متعارف و براي رفع حاجت يا رفع ضرر از خودباشد» . اين ماده بر اين نكته تاكيد دارد كه اعمال حق به زيان ديگري، در صورتي موجب مسئوليت است كه بر خلاف متعارف باشد. در مقررات جديد مثل قانون كار، اگر چه بر جبران خسارت وارد شده به كارگر تكيه ميشود، ولي به پيروي از نظريه سنتي، با توسعه وظايف كارفرما در فراهم كردن وسايل ايمني، آموزش و نظارت، مسئوليت مدني كارفرما به نحوي با تقصير و خطاي او پيوند خورده است. در ماده 12قانون مسئوليت مدنی بر پايه تئوري « خطر » آمده است « كارفرماياني كه مشمول قانون كار هستند مسئول جبران خساراتي مي باشند كه از طرف كاركنان اداري و يا كارگران آنان در حين انجام كار يا به مناسبت آن وارد شده است مگر اين كه محرز شود تمام احتياطهايي كه اوضاع و احوال قضيه ايجاب مي نموده به عمل آورده و يا اين كه اگر احتياط هاي مزبور را به عمل مي آورند باز هم جلوگيري از ورود زيان مقدور نمي بود». به موجب ماده 91 قانون كار جمهوري اسلامي ايران «كارفرمايان و مسئولان كليه واحدهاي موضوع ماده 85 اين قانون مكلفند براساس مصوبات شورايعالي حفاظت فني براي تامين حفاظت و سلامت و بهداشت كارگران در محيط كار وسايل و امانات لازم را تهيه و در اختيار آنان قرارداده و چگونگي كاربرد وسايل فوق الذكر را به آنان بياموزند و در خصوص رعايت مقررات حفاظتي و بهداشتي نظارت نمايند». در ماده 95اين قانون در حاليكه مسئوليت اجراي مقررات و ضوابط فني و بهداشت كار بر عهده كارفرما يا مسئولين واحدهاي مربوط گذاشته شده است؛ ولي در تبصره 2 اين ماده آمده است: «چنانچه كارفرما يا مديران واحدهاي موضوع 85 اين قانون براي حفاظت فني و بهداشت كار وسايل و امكانات لازم را در اختيار كارگر قرار داده باشند و كارگر با وجود آموزشهاي لازم و تذكرات قبلي بدون توجه به دستورالعمل و مقررات موجود از آنها استفاده ننمايد كارفرما مسئوليتي نخواهد داشت». اين تمهيدات بيانگر آن است كه در بسياري از موارد كه از نظريه خطر پيروي شده ، به گونهاي به تقصير يا ترك وظيفه خوانده نيز توجه شده است.
با اين حال مواردي هم ديده ميشود كه بدون انتساب فعل يا ترك فعل يا رفتار غير متعارفي، شخص قانوناً مسئول جبران خسارت شناخته ميشود. نمونه بارز آن، ماده 1 قانون بيمه اجباري مسئوليت مدني دارندگان وسائل نقليه موتوري زميني در مقابل شخص ثالث ميباشد. به موجب اين ماده «كليه دارندگان وسائل نقليه موتوري زميني و انواع يدك و تريلر متصل به وسائل مزبور و قطارهاي راه آهن اعم از اين كه اشخاص حقيقي يا حقوقي باشند مسئول جبران خسارات بدني و مالي هستند كه در اثر حوادث وسائل نقليه مزبور و يا محمولات آنها به اشخاص ثالث وارد شود». اما در پاسخ به ايرادي كه بر نظريه خطر مطرح شد، عدهاي نظريه تضمين حق را مطرح كردهاند. به موجب اين نظريه مبناي مسئوليت در چنين مواردي تضمين قانونگذار است. زيرا هر كس حق دارد در جامعه سالم زندگي كند و از اموال خود سود ببرد و قانون از اين حق حمايت ميكند. اگر چه محكوم كردن كسي كه خطايي مرتكب نشده، محكوم كردن بيگناه است؛ ولي قرباني حادثه نيز بيگناه است و محروم ساختن او از جبران خسارت نيز محكوم كردن بيگناه است. مطابق اين نظريه، مسئله شناسايي مسئوليت مدني اشخاص در واقع مسئله مربوط به رفع تزاحم بين حق زيان ديده و آزادي مالك شيء است كه بايد به نفع زيان ديده حل شود. البته نه در همه موارد ؛ بلكه در جايي كه اعمال حق با اضرار به ديگري ملازمه نداشته باشد[10].
منابع مسئوليت مدني دولت
در متون فقهي، بحث عمدهاي در باب مسئوليت مدني دولت مطرح نشده است. دليل اين نقص شايد به خاطر آن باشد كه سازمان دولت به شكل امروزي، نهاد نوپايي است و كمتر مجال بحث در اين زمينه فراهم شده است. تنها موردي كه ميتوان به رد پاي مسئوليت دولت در متون فقهي به آن اشاره كرد، مسئله مربوط به تقصير و خطاي قاضي است. فقهاي اماميه معتقدند كه هر گاه ضرري از حكم قاضي متوجه جان يا مال كسي گردد، در صورتي كه قاضي، در استنباط يا اجتهاد دچار خطا و اشتباهي شده باشد ، جبران خسارت بر عهده بيت المال است؛ ولي اگر ضرر به دليل تقصير قاضي باشد، ضمان يا پرداخت ديه بر عهده خود قاضي است[11]. شهيد ثاني در كتاب ” مسالك الافهام ” مي فرمايند : «اگر قاضي در حكمي كه راجع به اموال يا قصاص اشخاص مي دهد، با وجود تلاش زياد خطا كند، مسئوليت و ضمان تلف بر عهده بيت المال مي باشد نه دارايي شخصي او».[12] ايشان در ”شرح لمعه” بر تقصير قاضي در فرضي كه تخطي از واجبات امر قضا نمايد ، صحه گذاشته و حتي اگر سوءنيت او احراز نشود ، قضاوت در حال عصبانيت يا پرخاشگري را از موجبات مسئوليت قاضي بر مبناي تقصير او دانسته اند[13].
قانون اساسي: در اصل يكصد و هفتاد و يكم قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران به پيروي از سابقه موضوع در فقه فقط به مسئله تقصير و اشتباه قاضي اشاره شده و در مورد ساير اركان و كاركنان دولت حكمي پيش بيني نشده است. به موجب اين اصل، «هرگاه در اثر تقصير يا اشتباه قاضي در موضوع يا در حكم يا در تطبيق حكم بر مورد خاص، ضرر مادي يا معنوي متوجه كسي گردد در صورت تقصير, مقصر طبق موازين اسلامي ضامن است و در غير اين صورت خسارت به وسيله دولت جبران مي شود, و در هر حال از متهم اعاده حيثيت ميگردد». اگر چه اين اصل فقط در خصوص تقصير و اشتباه قضات بيان شده است، ولي با توجه به مباني مسئوليت در اسلام و تئوريهايي كه گفته شد، بايد معتقد باشيم كه در اساس مسئوليت دولت، فرقي بين قضات و ساير عمال دولت نيست.
قانون مجازات اسلامي: مواد 57 و 58 قانون مجازات اسلامي به نحوي با موضوع بحث ما مربوط ميشود. در ماده 57 اين قانون آمده است: «هرگاه به امر غيرقانوني يكي از مقامات رسمي جرمي واقع شود آمر و مامور به مجازات مقرر در قانون محكوم مي شوند ولي ماموري كه امر آمر را به علت اشتباه قابل قبول و به تصور اينكه قانوني است اجراء كرده باشد ، فقط به پرداخت ديه يا ضمان مالي محكوم خواهد شد» در ماده 58 ، مفاد اصل 171 قانون اساسي به اين شرح تكرار شده است: «هرگاه در اثر تقصير يا اشتباه قاضي در موضوع يا در تطبيق حکم بر مورد خاص، ضرر مادي يا معنوي، متوجه کسي گردد، در مورد ضرر مادي در صورت تقصير مقصر طبق موازين اسلامي ضامن است و در غير اينصورت خسارات بوسيله دولت جبران ميشود و در مورد ضرر معنوي چنانچه تقصير يا اشتباه قاضي موجب هتك حيثيت از کسي گردد، بايد نسبت به اعاده حيثيت او اقدام شود».
اولين سئوالي كه از توجه به مواد 57 و 58 به ذهن متبادر ميشود اين است كه ، چه تفاوتي در اشتباه قاضي و خطاي ساير مقامات و مامورين دولت وجود دارد؟ اين سئوال از آنجا ناشي ميشود كه در ماده 57 ظاهر حكم اين است كه در صورت احراز اشتباه قابل قبول از طرف مامور، وي فقط از مجازات معاف خواهد شد؛ ولي به هر حال موجب برائت مرتكب از مسئوليت مدني نميگردد. در حالي كه در مورد اشتباه قاضي، ظاهراً به گونه ديگري بيان شده و آن اين است كه قاضي فقط در صورتي ضامن زيان مالي خواهد بود كه مرتكب تقصير شده باشد. در توجيه اين مطلب شايد گفته شود كه كار قضاوت مشكلتر و احتمال خطا و اشتباه در آن، به مراتب بيشتر از كار ديگر مقامات و مامورين دولت است. به لحاظ شرايط خاص اين مسئوليت و اينكه در عالم ماده امكان كشف واقعيت ممكن نيست و قاضي ناگزير است كه به ظاهر و بر اساس ادلهاي كه طرفين ارائه ميدهند، حكم كند، لذا قاضي نبايد جز در مواردي كه تقصيري متوجه اوست، ضامن زيان ناشي از اشتباهش باشد.
هر چند در مقام و موقعيت پر مخاطره قضاوت ترديدي نيست؛ اما از منطوق ماده 57 قانون مجازات اسلامي نميتوان چنين برداشتي را داشت كه مامور دولت از نظر مسئوليت مدني در هر حال بايد پاسخگوباشد و دولت در قبال اقدامات اشتباهآميز كاركنانش هيچگونه مسئوليتي ندارد. زيرا، از ماده 57 قانون مجازات اسلامي كه در باب چهارم ذيل عنوان حدود مسئوليت جزايي بيان شده و در مقام تبيين يكي از علل رافع مسئوليت جزايي آمده است؛ نبايد تفسيري بيش از موضوع خود ارائه كرد. اگر چه اين ماده ميتوانست به نحو مطلوبتري تنظيم شود، ولي ضعف نگارش نبايد موجب برداشتي فراتر از محدوده حقوق جزا گردد. از طرف ديگر، اشاره به دو جنبه حدود مسئوليت جزايي و ضمان مالي ناشي از تقصير و اشتباه قاضي در ماده 58 اين قانون ، بيشتر به خاطر تبعيت از سابقه موضوع در متون فقهي است. در منابع فقهي حدود مسئوليت جزايي و مدني ناشي از اشتباه و تقصير قاضي، ذيل يك عنوان مطرح شده است. لذا براي تعيين حدود مسئوليت مدني كاركنان دولت و مواردي كه دولت بايد جوابگوي اقدامات خلاف قانون كاركنانش باشد، لازم است به مقررات مربوط به قواعد عمومي مسئوليت مراجعه شود. اما به هر حال اين تفسير از ضعف قانون نميكاهد.
مورد ديگري كه از قانون مجازات اسلامي براي مسئوليت مدني دولت ميتوان استناد كرد؛ مواد 312 و313 اين قانون ميباشد. به موجب ماده 312 قانون مذكور «هرگاه جاني داراي عاقله نباشد يا عاقله او نتواند ديه را در مدت سه سال بپردازد، ديه از بيتالمال پرداخت ميشود» مطابق ماده 313 همين قانون «ديه عمد و شبه عمد بر جاني است، ليکن اگر فرار کند از مال او گرفته ميشود و اگر مالي نداشته باشد از بستگان نزديك او با رعايت الاقرب فالاقرب گرفته ميشود و اگر بستگاني نداشت يا تمکن نداشتند، ديه از بيت المال داده ميشود» بنابراين، مرتكب در خطاء محض فارغ از مسئوليت است و پرداخت ديه مقتول بر عهده عاقله اوست و اگر عاقلهاي نباشد، دولت بايد از بيتالمال ديه را بپردازد. اين مسئوليت، شايد بارزترين شكل مسئوليت بدون تقصير باشد كه بر عهده دولت قرار ميگيرد. همچنين، در صورتي كه جاني فرار كند و بواسطه نداشتن مال يا بستگان يا عدم تمكن آنها، امكان پرداخت ديه به اولياء دم نباشد، ديه از بيتالمال پرداخت ميشود. زيرا نه تنها خون هيچ مسلماني نبايد هدر رود، بلكه اين حكم چه بسا از ضرورتهاي اجتماعي و به خاطر مسئوليت كلي دولت در حفظ امنيت و جان اشخاص و جلوگيري از فرار متهمان و اجراي عدالت باشد. وقتي دولت اين وظيفه را انجام نداده، بايد مسئوليت خود را با پرداخت ديه از بيتالمال بجا آورد[14].
قانون مسئوليت مدني: يكي از آثار حكومت قانون ، حاكميت آن بر اعمال و اقدامات قدرت است كه نتيجه آن مسئوليت دولت در برابر زيانهايي است كه در رهگذر فعاليتها و اقداماتش به ديگران مي رساند[15]. اين جنبه زيبا از قانون، مورد توجه قانونگذار قرار گرفته و تا حدودي، شرايط مسئوليت مدني دولت و نهادها و سازمانهاي دولتي، در ماده 11 قانون مسئوليت مدني مصوب 7/2/1339 پيش بيني شده است. به موجب اين ماده «كارمندان دولت و شهرداري و موسسات وابسته به آنها که به مناسبت انجام وظيفه عمداً يا در نتيجه بياحتياطي، خسارتي به اشخاص وارد نمايند، شخصاً مسئول جبران خسارات وارده ميباشند. ولي هرگاه خسارات وارده مستند به عمل آنان نبوده و مربوط به نقص وسايل ادارات و موسسات مزبور باشد، در اينصورت جبران خسارت، به عهده اداره يا موسسه مربوطه است. ولي در مورد اعمال حاکميت دولت هر گاه اقداماتي که برحسب ضرورت براي تامين منافع اجتماعي طبق قانون بعمل آيد و موجب ضرر ديگري شود، دولت مجبور به پرداخت خسارت نخواهد بود». با توجه به منطوق و روح حاكم بر اين ماده، توضيح سه نكته ضروري به نظر ميرسد: اول اينكه، مبناي مسئوليت در اين ماده بر نظريه تقصير استوار شده و تقصير شخصي از تقصير دولتي تفكيك گرديده است. به اين معنا كه اگر خسارت و زيان به اشخاص ناشي از تقصير شخصي كارمند يا مامور دولت باشد، خود او بايد مسئول و پاسخگوي تقصير شخصياش باشد. اما اگر ايجاد خسارت و زيان مستند به عمل كارمند نباشد، بلكه به دليل نقص وسايل و ابزار كار باشد، در اين صورت مسئوليت آن بر عهده اداره يا موسسه مربوطه است. اين در حالي است كه در ماده12 قانون مسئوليت مدني، كارفرمايان مشمول قانون كار، مسئول اعمال كاركنان خود شناخته شدهاند. دوم اينكه، مسئوليت دولت فقط شامل اعمال تصديگري آن ميشود و در اعمال حاكميت[16]، هر چند موجب زيان عدهاي باشد، مسئوليتي بر عهده دولت نيست. مثلاً قوه مقننه قانوني را تصويب ميكند كه عدهاي از آن منتفع ميشوند و بسياري هم از رهگذر آن قانون متضرر ميگردند. لذا عمل قانونگذاري كه از مصاديق بارز اعمال حاكميت است، ولو اينكه باعث زيان و خسارت عدهاي شود، هر چند از نظر حقوق بينالملل ممكن است دولت مسئول شناخته شود، ولي از نظر حقوق داخلي موجب مسئوليت مدني دولت نميگردد. زيرا همانطور كه در مباني مسئوليت گفته شد، اينگونه خسارتها از آثار و نتايج قهري زندگي اجتماعي ميباشد. اقدامات دولت در زمان جنگ از قبيل: اشغال اراضي، تخريب زمينها، كشته و مجروح شدن افراد نظامي يا غير نظامي در صحنههاي جنگ و پشت جبهه، از مصاديق اعمال حاميت براي دفاع از كيان كشور محسوب است كه مسئوليت مدني دولت در آن راه ندارد. مطلب سوم اين است كه، در ماده 11 قانون مسئوليت مدني نسبت به حالتي كه زيان وارده ناشي از تقصير كارمند و مامور دولت و همچنين مربوط به نقص وسايل اداره نباشد، يا خسارت ناشي از سوء مديريت و تدبير باشد، حكمي ندارد. لذا در اينگونه موارد بايد بر اساس اصول كلي مسئوليت و عندالزوم با مراجعه به قوانين خاص ديگر به موضوع رسيدگي شود. اينگونه ابهامات است كه كار قضاوت را در باب مسئوليت مدني دولت مشكلتر ميكند.
ماده 12 قانون مسئوليت مدني، دايره مسئوليت كارفرمايان مشمول قانون كار نسبت به اعمال كاركنان خود را بيش از آنچه در ماده 11 پيش بيني شده، تعيين كرده است. در حالي كه در ماده 11 قانون مسئوليت مدني، مسئوليت بر نظريه تقصير استوار شده است؛ به موجب ماده 12، «كارفرماياني كه مشمولقانون كار هستند مسئول جبران خساراتي مي باشند كه از طرف كاركنان اداري و يا كارگران آنان در حين انجام كار يا به مناسبت آن وارد شده است مگر اين كه محرز شود تمام احتياطهايي كه اوضاع و احوال قضيه ايجاب مي نموده به عمل آورده و يا اين كه اگر احتياطهاي مزبور را به عمل مي آورند باز هم جلوگيري از ورود زيان مقدور نمي بود. كارفرما مي تواند به واردكننده خسارت در صورتي كه مطابق قانون مسئول شناخته شود مراجعه نمايد». در مورد ماده 12 ذكر دو نكته ضروري است: اول، اينكه، اگر چه بخش عمدهاي از دستگاههاي دولتي با داشتن مقررات استخدامي خاص، از شمول قانون كار خارج هستند، با اين حال سازمانهاي متعددي وجود دارند كه از قانون كار تبعيت ميكنند. دوم اينكه، نبايد تصور شود كه جون مسئوليت دولت در ماده 11 تبيين شده و از نظر قانون گذاري صحيح نيست، بخشي از مسئوليت دولت در مادهاي و بخش ديگري از آن، با شرايط خاص، در ماده جداگانه مقرر شود، پس مفاد ماده 12 نسبت به اركان دولت و دستگاههاي دولتي قابل اعمال نيست. زيرا. قابل استناد ندانستن مفاد اين ماده نسبت به دولت، نه تنها مسئوليت بخش زيادي از اركان و سازمانهاي دولتي را كه مشمول قانون كار هستند، ناديده ميگيرد، بلكه موجب تبعيض در حقوق مسئوليت دولتي و خصوصي ميگردد. قانون شمول مقررات قانون كار و حفاظت فني و بهداشت كار در مورد كاركنان و اتباع خارجي نهادهاي انقلاب و موسساتي كه توليدات غير تسليحاتي دارند نيز، مويد اين مطلب است كه كليه قوانين و مقررات مربوط به حفاظت فني و بهداشت كار، در مورد آن دسته از كاركناني كه در نهادهاي انقلاب به كار اشتغال دارند و مشمول مقررات استخدامي خاص نمي باشند، لازم الاجرا است. به موجب تبصره يك اين قانون، كاركنان واحدهاي توليدي ، صنعتي و خدماتي وابسته به نهادهاي انقلاب و يا ساير موسسات كه توليدات غير تسليحاتي دارند، مشمول كليه مقررات قانون كار خواهند بود. بنابراين مسئوليتهايي كه در قانون كار نسبت به حوادث ناشي از كار براي كارفرمايان مقرر شده است، شامل كارفرماي دولتي نيز ميشود. از اين رو، بخشي از مسئوليت مدني دولت را بايد در قانون كار جستجو كرد.
قانون كار: مطابق ماده 95 قانون كار «مسئوليت اجراي مقررات و ضوابط فني و بهداشت كار بر عهده كارفرما يا مسئولين واحدهاي موضوع ذكر شده در ماده 85 اين قانون خواهدبود. هرگاه بر اثر عدم رعايت مقررات مذكور از سوي كارفرما يا مسئولين واحد ، حادثه اي رخ دهد ، شخص كارفرما يا مسئول مذكور از نظر كيفري و حقوقي و نيز مجازاتهاي مندرج در اين قانون مسئول است». البته از نظر كيفري شخص حقيقي، يعني همان مسئول واحد مربوطه يا شخصي كه در اجراي وظيفه قصور كردهاست، تحت تعقيب قرار ميگيرد. ولي تعقيب كيفري شخص خاطي رافع مسئوليت كارفرما كه ممكن است دولت يا دستگاه و سازمان دولتي باشد، نيست. هر چند كارفرما نيز به نوبه خود حق دارد به استناد قسمت آخر ماده 12 قانون مسئوليت مدني خسارت وارده را از كسي كه مرتكب خطا و تقصير شده است مطالبه نمايد. البته به موجب تبصره 2 اين ماده، چنانچه كارفرما يا مديران واحدهاي مربوطه براي حفاظت فني و بهداشت كار وسايل و امكانات لازم را در اختيار كارگر قرار داده باشند و كارگر با وجود آموزشهاي لازم و تذكرات قبلي بدون توجه به دستورالعمل و مقررات موجود از آنها استفاده ننمايد، كارفرما مسئوليتي نخواهد داشت. اشكالي كه باقي ميماند اين است كه در يك سازمان دولتي ممكن است به خاطر وجود دو دسته از كاركنان (عدهاي مشمول قانون كار و عدهاي ديگر مشمول قانون خاص)، تعيين حدود و شرايط مسئوليت دولت با ابهام مواجه شود.
قانون بيمه اجباري مسئوليت مدني دارندگان وسائل نقليه موتوري زميني در مقابل شخص ثالث: غالباً اينگونه تصور ميشود كه در حوادث رانندگي فقط راننده مقصر مسئول خسارتهاي مالي و بدني زيان ديدگان حادثه است. در حالي كه نه تنها رانندهي مقصر، بلكه دارندگان (مالكين) وسايل نقليه اعم از اشخاص حقيقي يا حقوقي، خواه دولتي يا غير دولتي نيز در مقابل اشخاص ثالث مسئول خسارتهاي مالي يا بدني زيان ديدگان ميباشند. فرض كنيد وسيله نقليه متعلق به نيروهاي مسلح به دست سربازي سپرده ميشود تا ماموريتهاي اداري را انجام دهد. در حادثهاي ممكن است به علت تقصير راننده مذكور، منجر به خسارت مالي يا جرح و يا فوت شخص ثالث گردد. در چنين صورتي زيان ديده يا ولي دم حق دارد براي مطالبه خسارت يا ديه، به سازمان مربوطه كه مالك وسيله نقليه است مراجعه كند. مستند قانوني اين حق، ماده 1 قانون بيمه اجباري مسئوليت مدني دارندگان وسائل نقليه موتوري زميني در مقابل شخص ثالث مصوب 1347 است كه ميگويد: «كليه دارندگان وسائل نقليه موتوري زميني و انواع يدك و تريلر متصل به وسائل مزبور و قطارهاي راه آهن اعم از اين كه اشخاص حقيقي يا حقوقي باشند مسئول جبران خسارات بدني و مالي هستند كه در اثر حوادث وسائل نقليه مزبور و يا محمولات آنها به اشخاص ثالث وارد شود». مسئوليتي كه در اين قانون براي دارندگان وسايل نقليه موتوري پيش بيني شده است، از نمونههاي بارز پيروي از نظريه خطر و نگرش به «جبران خسارت» ميباشد. به موجب تبصره 2 ماده 1 اين قانون كليه دستگاههاي دولتي مكلفند مسئوليت خود را صرفاً نزد شركت سهامي بيمه ايران بيمه نمايند. الزام به داشتن بيمه شخص ثالث، رويكرد جديدي براي جبران خسارت زيان ديدگان محسوب مي شود.
قانون دريايي: از موارد ديگري كه ميتوان به مسئوليت مدني دولت اشاره كرد، ماده 168 قانون دريايي مصوب 1343 ميباشد. همانطور كه دولت به عنوان دارنده وسيله نقليه موتوري زميني، مسئول جبران خسارات بدني و مالي است كه در اثر حوادث وسائل نقليه مزبور به اشخاص ثالث وارد ميشود، در موارد تصادم در دريا نيز دولت ممكن است به عنوان مالك و دارنده كشتي طرف دعوا واقع شود. هر چند حادثه به علت قصور فرمانده يا خطاي راهنما اتفاق افتاده باشد. در ماده 168 قانون دريايي تصريح شده است كه «دعاوي مربوط به جبران خسارات عليه آن كشتي كه موجب تصادم شده است به طرفيت فرمانده و يا مالكين كشتي اقامه خواهد شد».
قانون بكارگيري سلاح: مطابق ماده 12 قانون بكار گيري سلاح توسط نيروهاي مسلح در موارد ضروري مصوب 18 دي ماه 1373 «ماموريني که با رعايت مقررات اين قانون مبادرت به بكار گيري سلاح نمايند، از اينجهت هيچگونه مسئوليت جزايي يا مدني نخواهند داشت» به استناد ماده 13همين قانون «در صورتي که مامورين با رعايت مقررات اين قانون سلاح بكار گيرند و در نتيجه طبق آراء محاکم صالحه، شخص يا اشخاص بيگناهي مقتول و يا مجروح شده يا خسارت مالي به آنان وارد گرديده باشد، پرداخت ديه و جبران خسارت به عهده سازمان مربوطه خواهد بود و دولت مکلف است همه ساله بودجهاي را به اين منظور اختصاص داده و حسب مورد در اختيار نيروهاي مسلح قرار دهد». بنابراين، صرف نظر از مشكلات و ابهامات راجع به تشخيص اجراي صحيح مقررات توسط مامورين مسلح، دولت نسبت به اقداماتي كه مامورين مسلح مرتكب ميشوند و منجر به خسارت جاني يا مال اشخاص ميگردد، مسئوليت دارد. البته مشروط بر اينكه مامور با رعايت شرايط مقرر در اين قانون سلاح بكار گرفته باشد. در اين صورت نه تنها مامور هيچگونه مسئوليتي نخواهد داشت، بلكه، به استناد ماده 14 اين قانون سازمان مربوطه ميتواند در مواردي كه مقتضي بدانند علاوه بر جبران خسارت وارده در قبال صدمات جاني و ضرر و زيان مالي كه مامور در جهت انجام وظيفه متحمل شده است، مطابق مقررات به مامور مذكور كمك مالي نمايد. اما اگر مامور برخلاف مقررات اين قانون اقدام به بكارگيري سلاح نمايد شخصاً تحت پيگرد قرار مي گيرد( ماده 16 قانون مذكور).
نتيجه:
مطالعه مسئوليت مدني دولت در در نظام حقوقي جمهوري اسلامي ايران مبين آن است که، عليرغم پيش بيني برخي موقعيتهاي خاص در قوانين مصوب، كه مسئوليت دولت را منطبق با تئوريهاي تقصير يا خطر پذيرفته است؛ در بسياري از موارد مواجه با اشكال يا خلاء قانوني است. پراكندگي قوانين، نگاه موردي به مسئوليت مدني دولت، عدم انسجام در مباني مسئوليت، كه برخي بر مبناي نظريه تقصير و برخي ديگر بر مبناي نظريه خطر استوار شده است و همچنين فقدان راه كارهاي اجرايي دقيق و عدم وحدت رويه در موارد مشابه مثل حدود مسئوليت ناشي از تقصير قضات و نيروهاي مسلح و ساير كاركنان دولت، از مهمترين ضعفها و خلاءهاي قانوني راجع به نظام مسئوليت مدني دولت مي باشد. لذا، بازنگري جامع در اين زمينه و تدوين و تصويب قانون جامع تحت عنوان «مسئوليت مدني دولت» امري ضروري و اجتناب ناپذير است. تا زمان تصويب چنين قانوني وظيفه قضات دادگاهها است كه با استناد به اصول و قواعد حقوقي راجع به مسئوليت، حكم هر قضيه را صادر نمايند.
[1] - دكتر ناصر كاتوزيان، الزامهاي خارج از قرارداد: ضمان قهري، جلد اول و دوم ، انتشارات دانشگاه تهران، سال 1382، شماره 55
[2] - اين قاعده برگرفته از حديث نبوي است كه فرمودهاند: لا ضرر و لا ضرار في الاسلام . در تفسير اين قاعده، عدهاي گفتهاند كه حكم ضرري در اسلام وجود ندارد. در نتيجه از اين قاعده براي محدود كردن حكم شارع استفاده كردهاند. عدهاي ديگر بر نهي از ايجاد ضرر تكيه كردهاند. و گروهي نيز بر اين عقيدهاند كه هيچ ضرري نبايد بدون جبران بماند.
[3] - دولت در معناي خاص فقط به قوه مجريه و هيات دولت گفته ميشود . ولي در مفهوم عام، تمام اركان حكومتي از جمله قواي سهگانه و نيروهاي مسلح و سازمانهاي وابسته را شامل ميشود.
[4] - دكتر ناصر كاتوزيان، همانجا، شمارههاي 7 تا 12 و 405 تا 410
[5] - همانچا، شماره 7 .
[6] - دكتر ناصر كاتوزيان، همانجا، شماره 64
[7] - دكتر ناصر كاتوزيان، همانجا، شماره 67
[8] - دكتر ناصر كاتوزيان، همانجا، شماره 74 ص. 202
[9] - دكتر ناصر كاتوزيان، همانجا، شماره 75 ص. 203
[10] - براي مطالعه بيشتر رجوع كنيد: دكتر ناصر كاتوزيان، همانجا، شماره 78 ص. 208
[11] - شيخ محمد حسن نجفي ، جواهر الكلام ، ج 40،صص 78و 79 - شيخ طوسي ، تهذيب الاحكام ، ج 2 ، ص 358.
[12] - شهيد ثاني ، مسالك الافهام ، ج 2 ، ص 346.
[13] - شهيد ثاني ، شرح لمعه ، ج 3 ، ص 72
[14] - صادق متني نژاد، مباني مسئوليت مدني دولت، اصل مقاله از آدرسhttp://hoghoogh.com.online.fr/maseoliatemadaniedowlat.htm قابل دريافت است.
[15] - دكتر محمد جواد صفار، قوه قضائيه و مسئوليت دولت(state)اصل مقاله از آدرسhttp://www.ghavanin.com/PaperDetail.asp?id=140 قابل دريافت است.
[16] - برخي مصاديق اعمال حاكميت و اعمال تصدي دولت، در ماده 64 قانون برنامه سوم توسعه اقتصادي ، اجتماعی و فرهنگی مصوب 1379 بيان شده است. همچنين در تبصره ماده چهارم قانون راجع به دعاوي بين اشخاص و دولت مصوب 1309 در مورد اعمال تصدي دولت گفته شده است: اعمال تصدي اعمالي است كه دولت از نقطه نظر حقوقي مشابه اعمال افراد انجام مي دهد مانند خريد و فروش اجاره و استيجاره و امثال آن .
نویسنده آقای یدالله عسگری به آدرس ذیل
yasgari.blogfa.com/cat-6.aspx
مسئولیت مدنی«آخذ بالسوم»در فقه و قانون مدنی
فصلنامه دیدگاههای حقوقی،دانشکده علوم قضایی و خدمات اداری
شماره چهل و چهل و یکم 86-1385،صص 72-59
دکتر سید مرتضی قاسمزاده و علی خسروی فارسانی
چکیده
أخذ بالسوم کسی است که کالایی را از مالک آن میگیرد تا پس از بررسی و پسندیدن با مالک معامله کند.درباره مسئولیت آخذ بالسوم در فقه و حقوق اختلاف نظرهایی وجود دارد. عدهای ید او را به خاطر قاعده«علی الید ما اخذت حتی تودیه»ضمانی میدانند و مسئولیت عینی برای آخذ بالسوم قائل میشوند و عدهای نیز به این خاطر که او اذن تصرف در مال را دارد، او را امین فرض کردهاند و فقط در صورتی او را مسئول جبران خسارت میدانند که تعدی یا تفریط کند،ولی هر اذنی لزوما ایجاد رابطه امانی نمیکند و مأذون همیشه امین نیست،به علاوه مادهء 631 ق.م مصادیق امین را حصری دانسته،درحالیکه در هیچ جای قانون مدنی آخذ بالسوم امین شناخته نشده است و گرچه مالک به آخذ بالسوم اذن در تصرف در مالش را میدهد ولی در واقع این اذن مشروط است به اینکه یا کالا را سالم مسترد کند و یا عوض آن را پرداخت کند.
واژگان کلیدی
آخذ بالسوم،ید امانی،ید ضمانی،اذن و غصب
59
مقدمه
فرض کنیم وارد فروشگاه شدهایم و چرخ دستی را برداشته و اقدام به جمعآوری کالاهای مورد نیاز خود مینماییم،در این حین ناگهدان شیشه مربایی از دست ما میافتد و میشکند، مسئول فروشگاه از ما تقاضای پرداخت بهای آن را میکند،آیا واقعا از نظر حقوقی حق با اوست یا اینکه ما مسئول پرداخت عوض آن نیستیم؟
پاسخ به سوالاتی شبیه به سوال فوق بحث«اخذ بالسوم»را پیش میآورد که ما در این مقاله برآنیم که جوانب مختلف بحث فوق را از نظر فقهی و حقوقی بررسی کنیم و بپردازیم به اینکه مفهوم اخذ بالسوم چیست؟آیا یک قاعده فقهی یا حقوقی است؟فرق آن با غصب چیست؟آیا در حکم غصب است؟آیا فقط در بیع مطرح میشود یا در سایر عقود هم جای طرح آن هست؟آیا عنصر تقصیر و عمد در آن دخالت دارد؟با قاعدهء اتلاف چه فرقی دارد؟آیا مأخود بالسوم امانت است در دست ما که باید به صاحبش برگردد1یا اینکه نسبت به حفظ آن ما مسئولیت عینی داریم؟
همانطور که میدانیم در قانون مدنی ما و سایر قوانین،از«أخذ بالسوم»سخنی به میان نیامده است،لذا برای احاطه بر جوانب گوناگون موضوع به ناچار باید از مبانی فقهی و روح مواد قانونی مدنی یاری جست،در این مقاله سعی شده با عنایت به اصول قواعد پذیرفته شده در فقه و حقوق،به ارزیابی ارائه شده در این زمینه پرداخته شود که مسلما این نوشته مصون از کاستیها و خطاها نمانده است که امید است خوانندگان محترم به آنها به دیده اغماض بنگرند.
در این راستا ابتدا در مورد یک سری کلیات راجع به مفهوم أخذ بالسوم،جای طرح آن،قواعد مربوط به آن و...سخن گفتهایم و سپس رابطه اذن و ضمان و انواع ید را شرح دادهایم تا زمینه طرح نظرات مختلف در رابطه با مسئولیت آخذ بالسوم و برگزیدن نظر بهتر فراهم گردد،بعد از آن نیز سعی در تطبیق نتایج حاصله در موارد مشابه و گرفتن یک نتیجه کلی از بحث شده است
(1)
«ان اللّه یا مرکم ان تؤدوا الامانات الی اهلها»
آیه 58 سوره نساء
60
سوم عبارتست از عرضه کردن کالا و ذکر ثمن از طرف فروشنده و درخواست فروش از سوی خریدار.کسی که کالا را از دست بایع یا از بساط فروش یا دکان او برمیدارد و در اختیار خود برای وارسی و تصمیمگیری میگیرد تا بعدا وارد مذاکره برای خرید آن شود آن تصرف را اصطلاحا اخذ بالسوم گویند.1
درباره سوم و اخذ بالسوم حقوقدانان و فقها از خود تعاریفی دارند،که اختلاف نظر مهمی بین این تعاریف دیده نمیشود2و تقریبا همه برداشت یکسانی از این عبارت دارند.عبارت«ماخوذ بالسوم»در مورد مال مورد وعده و عبارت«اخذ بالسوم»در مورد گیرنده مال به کار میروند،که همه تداعیکننده همان تعریف فوق هستند.
لازم به ذکر است که گاهی از واژه«قبض»به جای«اخذ»استفاده میشود و عبارات «مقبوض بالسوم»یا«قبض بالسوم»به کار میروند که منظور همان عبارت«اخذ بالسوم»و مشتقات آن میباشد،با این حال«قبض»یک اصطلاح حقوقی و فقهی شناخته شده میباشد3و به کار بردن آن اینجا خیلی صحیح به نظر میرسد.
در حقوق خارجی،واژه جایگزین یا معادلی به عنوان یک اصطلاح شناخته شده حقوقی وجود ندارد،با این حال عبارت اخذ بالسوم در انگلیسی اینگونه تعریف شده است
"The obtining of a sample bye one from the seller in order to study the goods and enter negotiations thereafter for the purchase of same"4
معمول است که در تعریف اخذ بالسوم از بیع،خرید،فروش یا شراء استفاده میشود و آنچه بیشتر در مثالهای نویسندگان در مورد اخذ بالسوم دیده میشود،مربوط به بیع است.لذا از کاربرد واژه فوق آنچه به ذهن متبادرمیشود این است که اخذ بالسوم فقط در بیع رخ میدهد و در سایر عقود کاربرد ندارد.
(1)جعفری لنگرودی،دکتر جعفر،مبسوط در ترمینولوژی حقوق،ج 1،ص 208.
(2)به عنوان مثال ر.ک:امامی،دکتر سید حسن،حقوق مدنی،ج 2،ص 169 و یا ر.ک:محقق داماد،دکتر سید مصطفی،قواعد فقه،ج 1، ص 105.
(3)ماده 367 ق.م مقرر میدارد«...قبض عبارتست از استیلای مشتری بر مبیع».
(4)صمیمیکیا،مسعود الظفر و آذرفر،فروز،فرهنگ حقوقی فارسی-انگلیسی،ص 110.
61
با یان حال به ظاهر عبارات نباید اکتفا کرد و اخذ بالسوم را نباید مختص به بیع دانست، بنابراین برای مثال اگر فردی شیئی را از دیگری اخذ کند و آن را وارسی کند تا در صورت پسندیدن آن را اجاره کند،باز قواعد مربوط به اخذ بالسوم اعمال میشوند.در مورد غیر از بیع مثالهای دیگری نیز زده شده است،به عنوان نمونه،اگر زن مالی را بگیرد تا بعدا مهر او واقع شود،یا مالی را مرد بگیرد تا بعدا عوض خلع در طلاق باشد،یا در معاوضه یک طرف مالی را بگیرد و وارسی کند تا مورد معاوضه قرار دهد،1باز هم اخذ بالسوم صورت گرفته است
ماده 308 ق.م بیان میدارد:«غصب استیلا بر حق غیر است به نحو عدوان،اثبات ید بر مال غیر بدون مجوز هم در حکم غصب است».از آنجا که د رعدوان عدم اذن شرط است،لذا در اخذ بالسوم چون آخذ بالسوم اذن در تصرف دارد لذا عدوان و به تبع آن بحث غصب منتفی است، ولی آیا اخذ بالسوم را میتوان مصداق قسمت اخیر ماده فوق دانست و اخذ بالسوم را در حکم غاصب تلقی کرد؟
پاسخ منفی به نظر میرسد زیرا همانطور که میدانیم،وقتی«در حکم غصب»رخ میدهد، که:اولا:شروع به تصرف با اذن بوده و عدوانی نباشد و؛ثانیا:سبب قانونی و شرعی برای ادامه تصرف وجود نداشته باشد،در اخذ بالسوم شرط اول وجود دارد،یعنی همان اذن اولیه در تصرف، ولی این اذن مستمر است،به عبارت دیگر فرد اجازه2در تصرف هم دارد و لذا هیچ سبب قانونی و شرعی وجود ندارد که بتواند اذن را منتفی کند،مثالهایی برای حکم غصب،مقبوض به عقد فاسد،مطالبه مالک و امتناع امین در امانت(ماده 631 ق.م)و...میباشد،که با اخذ بالسوم تفاوت دارند و در این مثالها هر دو شرط فوق وجود دارد.
برای تحقق یک عقد یک سری گفتگوهای مقدماتی وجود دارد و سپس ایجاب صورت مییگرد و بعد از آنکه قبول به آن پیوست،عقد محقق میشود.بحث اخذ بالسوم بعد از ایجاب مطرح میشود و اگر قبل از ایجاب باشد،مثلا کالا بدون ذکر قیمت در بساط فروشنده قرار داده شده باشد و فردی آن را بدون اجازه او بردارد اینجا ید او مسلما ضمانی است و قواعد اخذ بالسوم (1)برای دیدن نظر موافق و مثالهای دیگر ر.ک:امامی،دکتر سید حسن،حقوق مدنی،ج 2،ص 171،یا ر.ک:حسینی شیرازی،سید محمد،الفقه،کتاب الغصب،ج 78،ص 177.
(2)در رابطه با تفاوت اذن و اجازه در مباحث بعدی سخن خواهیم گفت.
62
اجرا نمیشود،اگر هم با اجازه بردارد و قبل از ایجاب باشد،قرائن بر امانی بودن ید فرد تحویلگیرنده دلالت میکند.
نکته دیگری باید مدنظر داشت این است که در اخذ بالسوم اذن ضروری است،لذا حتی پس از ایجاب اگر اذن نباشد،ید آخذ بالسوم مسلما ضمانی است و او حق تصرف ندارد،مثل حالتی که فروشنده،کالا را با ذکر قیمت در ویترین مغازه خود قرار داده(ایجاب)،ولی روی آن نوشته است که:«لطفا دست نزنید»درحالیکه در اخذ بالسوم اذن در تصرف وجود دارد.
در تعریف قاعده فقهی گفته شده است:«قاعده فقهی عبارتست از حکمی کلی که در ابواب مختلف فقه یا موضوعات متعدد به کار میرود»1،یا گفته شده است:«القواعد الفقهیه،هی احکام عالیه فقهیه تجری فی ابواب مختلفه»2.
در تعریف قاعده حقوقی نیز گفته شده است:«قاعده و رفتاری در روابط اجتماعی بوده که عمومی و الزامی است و دولت اجرای آن را تضمین نموده است»3،یا گفته شده است:«قاعدهای الزامآور است که به منظور ایجاد نظم و استقرار عدالت بر زندگی اجتماعی انسان حکومت میکند و اجرای آن از طرف دولت تضمین میشود»4.
معمولا در قواعد حقوقی و فقهی ادله محکم و انکارناپذیری در بعد اثباتی وجود دارد،ولی در بحث اخذ بالسوم اینگونه نیست و موضوع دستخوش اختلاف نظرهای زیادی در مبنا شده است، ولی بر فرض اثبات اخذ بالسوم به عنوان یک موضوع کلی،نتیجه هرچه باشد،با توجه به تعاریف فوق میتواند مصداق یک قاعده فقهی یا حقوقی باشد،لذا قابل تطبیق در مسائل و عقود مختلف خواهد بود که در این مورد تا حدودی بحث شد.بنابراین اختلاف نظرها در ادله اثبات اخذ بالسوم،مانع قاعده بودن آن نیست و اخذ بالسوم با توجه به تعاریف فوق خصوصیات یک قاعده را دارد،هرچند همین اختلاف نظرها باعث شدهاند معمولا اخذ بالسوم از طرف بسیاری نویسندگان در بحث قواعد فقه مطرح نشود.
(1)محمدی،ابو الحسن،قواعد فقه،ص 10.
(2)مکارم شیرازی،قواعد فقه،ج 1،ص 16.
(3)شمس،دکتر عبد اله،آیین دادرسی مدنی،ج 3،ص 361.
(4)کاتوزیان،دکتر ناصر،مقدمه علم حقوق،ص 58.
63
در این فصل لازم است ابتدا در مورد اذن و ماهیت آن مطالبی گفته شود و سپس رابطه آن با ضمان بررسی گردد،نخست باید توجه داشت که اذن و اجازه متفاوتند،اذن قبل از تصرف است اما اجازه بعد تصرف،در واقع اجازه اذن لا حق بر تصرف است،لذا باید دقت شود که این اصطلاحات در جای خود استعمال شوند.
در مورد ماهیت اذن اختلاف نظرهایی وجود دارد،عدهای اذن را یک واقعهء حقوقی میدانند که ایجاد اباحه در تصرف میکند و عمل حقوقی نیست،لذا نیاز به انشاء ندارد1،در مقابله عدهای اذن را یک عمل حقوقی و ایقاع میدانند که ماهیت انشایی دارد2،با توجه به تعریف عمل و واقعه حقوقی3به نظر میرسد گفته دسته اخیر را باید تایید کرد،زیرا اولا اذن به صورت ارادی رخ میدهد و ثانیا اثر بار شده بر آن توسط قانون،همان خواست اذندهنده است و در واقع قانونگذار اثر موردنظر ایقاعکننده و اذندهنده را بر عمل وی بار میکند و فرد اذندهنده معمولا به عواقب عمل خود واقف است و این چیزی جز عمل حقوقی نیست و چون یک طرفه است ایقاع محسوب میشود.
بعد از این مقدمه باید به این موضوع پرداخت که آیا اذن در رفع ضمان تأثیری دارد؟یا به عبارت دیگر آیا کسی که اذن در تصرف در مال دیگری دارد الزاما ید او امانی است.یا میتواند ید ضمانی هم داشته باشد؟
در پاسخ به این سوال چند حالت متصور است اول اینکه اذن مقید به ضمان باشد و دوم اینکه اذن مقید به عدم ضمان باشد.این دو حالت خیلی مرتبط با موضوع مورد بحث ما نیستند و اجمالا باید گفت که نظر قویتر این است که باید حاکمیت اراده را محترم شمرد و حسب مورد هماهنگ با اراده فرد اذندهنده ید را ضمانی یا امانی دانست.حالت مرتبط با موضوع بحث ما، زمانی است که اذن در تصرف به صورت مطلق داده میشود و فرد اذندهنده بر اذن خود قیدی وارد نمیکند،در این حالت باید دیدکه وضعیت ید ماذون چگونه است؟
(1)محقق اصفهانی،حاشیه مکاسب،ج 1،ص 177:«و اما فی غیر العقود و الایقاعات کالاذن فی تصرف...»
(2)اکثر حقوقدانان و فقها مثل دکتر کاتوزیان،دکتر لنگرودی،امام خمینی،محقق خوانساری و...بر این نظرند.
(3)برای دیدن این تعاریف ر.ک:کاتوزیان،دکتر ناصر،اعمال حقوقی،ص 6 و یا ر.ک:قاسمزاده،دکتر سید مرتضی،حقوق مدنی،اصول قراردادها و تعهدات،ص 17 و 18.
64
در این رابطه گفته شده است،که اگر اذن قانونی یا شرعی باشد،اذن ایجاد اباحه تصرف میکند و رافع ضمان نیست ولی اذن مالکی رافع ضمان است1،ولی پذیرفتن چنین تفکیکی بین اذن مالکی و قانونی یا شرعی لا اقل در حقوق،خیلی پذیرفته نیست و مبنایی ندارد حتی در ماده 136 ق.م.قانونگذار برای کسی که مال گم شده را پیدا کرده است ید امانی پیشبینی کرده است،درحالیکه اذن او از طرف قانونگذار است،ممکن است گفته شود که اذن همواره ایجاد ید امانی میکند،چون از مجموع مواد مربوط به اجاره،عاریه،ودیعه،وکالت،رهن و مانند اینها برمیآید که در هرجا شخصی برحسب رضای مالک و اذن او بر مالی تسلط یابد خواه هدف اصلی تسلط او باشد یا امر دیگری که لازمه تحقق آن استیلا بر مال است،امین میباشد.2ولی این گفته را هم نمیتوان به راحتی پذیرفت زیرا اذن مطلق به تنهایی نمیتواند مخصص ادله مربوط به ضمانی بودن ید باشد،همانطور که میدانیم اصل بر ضمانی بودن ید است ادله مربوط به ضمانی بودن ید با اطلاق و عمومیتی که دراند حالت اذن مطلق را هم دربرمیگیرند و دلیلی بر سقوط ضمان در این مورد نیست،البته همانطورکه گفته شد اگر اذن همراه با قراینی باشد که عدم ضمان از آنها فهمیده شود،میتوان حکم به عدم ضمان کرد،ولی در حالت اطلاق اذن نمیتوان با آن ضمان را رفع کرد.
در حالتی که اذن از مصادیق امانت باشد،قدرتی پیدا خواهد کرد که از اصل ضمانی بودن ید موضوع را خارج کند،ولی همانطور که در مباحث آینده نیز گفته خواهد شد،اذن با امانت متفاوت است و هر اذنی امانت نیست.در این رابطه در فقه گفته شده است:«الاذن من حیث هو سواء کان مالکیا او شرعیا لا یرفع الضمان و انما الرافع هو اسقاط الاحترام الذی لا یتحقق إلا مع الاذن المجانی»3که منظور از اذن مجانی همان اذن همراه با قید عدم ضمان است.علاوه بر این،امانت یا ناشی از عقد است و یا اذن قانونگذار(امانت قانونی یا شرعی)درحالیکه اذن مطلق،عقد نیست و یاقاع است و از مصادیق امانت موردنظر قانونگذار هم که درماده 631 ق.م آمدهاند نیست،زیرا ماده 631 ق.م میگوید:«هرگاه کسی مال غیر را به عنوانی غیر از مستودع متصرف باشد و مقررات این قانون او را نسبت به آن مال امین قرار داده باشد مثل مستودع است،بنابراین مستاجر،قیم یا ولی نسبت به مال صغیر یا مولی علیه و امثال آنها ضامن نمیباشد مگر در صورت تعدی یا تفریط...»درحالیکه در هیچجایی قانونگذار به طور (1)قرافی،احمد بن ادریس،قواعد فقه،ج 1،ص 213.
(2)کاتوزیان،دکتر ناصر،حقوق مدنی،دوره مقدماتی عقود معین،ج 1،ص 74.
(3)طباطبایی یزدی،حاشیه مکاسب،ص 39.
65
کلی مأذون را امین ندانسته است.لذا رابطه اذن با امانت رابطه عموم و خصوص مطلق است به این نحو که هر امینی مأذون هست ولی هر مأذونی امین نیست.1
با توجه به مطالبی که تاکنون گفته شد چند نوع ید قابل تصور است:2
1-ید مالکانه،که ید مالک نسبت به ما یملک خود میباشد.
2-ید امانی،یدی است که علاوه بر اذن در تصرف،در آن امین بودن و مجانی بودن را نیز باید احراز کرد و عدم ضمن را از قراین همراه اذن یا از احکام قانونی و شرعی باید برداشت نمود.
3-ید ضمانی عدوانی،در این حالت علاوه بر اینکه اذن در تصرف وجود ندارد،فرد بدون اذن مالک عین را در تصرف میگیرد،لذا مسئولیت عینی در حفظ مال دارد.
4-ید ضمانی غیر عدوانی،در این نوع ید،اذن از سوی مالک برای تصرف در عین وجود دارد،ولی یا اذن مطلق است و شرط مجانیت یا عدم ضمان را همراه خود ندارد،که ید را به امانی تبدیل کند،لذا ید مطابق اصل همچنان ضمانی میماند و یا اینکه اذن مقید به ضمان است،لذا اینجا اباحه در تصرف هست ولی ید ضمانی است.
5-ید تصرفی(در حکم عدوان)،در این نوع ید،اذن ابتدایی در تصرف وجود دارد ولی سبب قانونی یا شرعی در ادامه اذن و تصرف وجود ندارد،که مصداق قسمت اخیر ماده 308 ق.م است،مثل مقبوض به عقد فاسد.
ید آخذ بالسوم مالکانه نیست و چون اذن وجود دارد،ید او ضمانی عدوانی هم نیست و چون اذن مستمر در تصرف وجود دارد و سبب قانونی در از بین رفتن اذن وجود دارد،ید او در حکم عدوان هم نخواهد بود و همانطور که در مباحث قبل گفته شد به دلیل اینکه از صرف اذن، امانت فهم نمیشود لذا ید او امانی هم نخواهد بود،چون قرینهای هم بر امین بودن آخذ بالسوم وجود ندارد لذا ید آخذ بالسوم ید ضمانی غیر عدوانی است که تحلیل مفصلتر آن را در مباحث آینده خواهیم دید.
لازم به ذکر است که دسته سوم و چهارم و پنجم از ایادی از نظر مسئولیت عینی داشتن مشترکند،در واقع این سه دسته مصادیق ید ضمانی بهطور کلی محسوب میشوند و فرد در هر حال مسئول جبران خسارت است،حتی اگر قوه قاهره را ثابت کند.
(1)برای دیدن نظر موافق ر.ک:محقق داماد:دکتر سید مصطفی،قواعد فقه،ج 1،ص 105.
(2)برای دیدن تقسیمبندی مشابه ر.ک:محقق داماد،دکتر سید مصطفی،قواعد فقه،ج 1،102.
66
در فقه دو نظر عمده در این باب وجود دارد که ر این مبحث آنها را مطرح میکنیم و سپس در مباحث آینده به تحلیل و ارزیابی آنها میپردازیم:
1-گروهی از فقها اعتقاد دارند که ید آخذ بالسوم امانی است و لذا او مسئول تلف یا نقص کالای موجود در دست خود نیست،مگر اینکه تعدی یا تفریط نموده و ید او تبدیل به ید ضمانی گردد،چنانکه گفته شده است:«دلیل الضمان بالقبض للسوم غیر ظاهر إلا حدیث المشهور علی الید ما اخذت حتی تؤدیه و صحته و دلالته غیر واضحین و الاصل برائته و الفرض عدم التعدی و الاخذ المالک،فالضمان علی التامل...»1،یعنی دلیل ضمان در اخذ بالسوم روشن نیست مگر حدیث مشهور علی الید،که صحت و دلالت آن روشن نیست و اصل بر برائت و فرض بر عدم تعدی است و رضای مالک نیز وجود دارد،لذا ضامن بودن آخذ بالسوم محل تأمل است.
2-گروهی دیگر از فقها اعتقاد دارند که ید آخذ بالسوم ید ضمانی است،این عقیده،عقیده مشهور فقهاست،به عنوان نمونه گفته شده است:«و فیه اقتضاء ذلک عدم الضمان حیث فی مثل الفرض،خصوصا بعد الشهره علی المضان فیه،بل ربما ارسال المسلمات، لی المحکی عن کثیر...التصریح بالضمان فیما اذا دفع البائع.»2
دلیل اصلی این دسته از فقها استناد به قاعده علی الید میباشد و اخذ بالسوم را مشمول قاعده «علی الید ما اخذت حتی تودیه»میدانند و عمومیت قاعده را به این مورد هم تسری میدهند.
شایان ذکر است که بعضی فقها،اخذ بالسوم را ایراد و استثنایی بر قاعده استیمان دانستهاند که در آن با اینکه أخذ بالسوم امین است،باز هم مسئول جبران خسارت میباشد،ولی در مقابل عدهای این ایراد را وارد ندانستهاند و ید آخذ بالسوم را ضمانی دانستهاند،لذا ایراد وارده را سالبه به انتفاء موضوع فرض کردهاند و گفتهاند که این ایراد به قاعده عدم ضمان امین لطمهای نزده است و ید آخذ بالسوم اصلا امانی نیست،در واقع نظر این دسته از فقها هم موافق کسانی است که ید آخذ بالسوم را ضمانی میدانند.3
(1)مقدس اردبیلی،مجمع الفایده و برهان،ج 2،ص 76،برای دیدن نظر موافق ر.ک:شیخ یوسف البحرانی،حدائق الناضرة ف الحکام العقد الطاهره،ج 18،ص 466 و همچنین ر.ک:فخر المحققین،ایضاح،ج 2،ص 176.
(2)شیخ محمد حسن نجفی(صاحب الجواهر)جواهر الکلام فی شرح شرائع الاسلام،ج 37،ص 73 و برای دیدن نظر موافق ر.ک:محقق حلی،شرایع الاسلام،ج 2 ص 746 و نیز ر.ک:محقق ثانی جاع المقاصد،ج 1،ص 365 و نیز ر.ک:امام خمینی،تحریر الوسیله،ج 3،کتاب غصب،مسئله 14،ص 488.
(3)ر.ک:موسوی بجنوردی،سید میرزا حسن،قواعد الفقهیه،ج 2،ص 11،و نیز ر.ک:موسوی بجنوردی،سید محمد،قواعد فقهیه،ج 1، ص 162.
67
در حقوق مدنی،وقتی بحث از مسئولیت آخذ بالسوم میشود،اختلاف نظرهایی وجود دارد، این اختلاف نظرها برگرفته از فقه است،ولی در توجیه نظریهها و در نتیجهگیری،تفاوتهایی با مباحث موجود در فقه وجود دارد که ذیلا به آنها اشاره خواهیم کرد:
1-عدهای از حقوقدانان به تبعیت از مشهور فقها ید آخذ بالسوم را ضمانی میدانند و او را مسئول جبران خسارت وارده میدانند حتی اگر ثابت کند که تلف یا نقص به دلیل وجود حادثه خارجی بوده که خارج از توان او بوده است.استدلال این عده از حقوقدانان بر این است که اولا فروشنده،کالا را به این شرط به خریدار تحویل داده است که یا کالا را بردارد و ثمن را پرداخت و یا خود کالا را مسترد کند،لذا ید او ضمانی است و تعهد به نتیجه دارد،ثانیا ماده 301 ق.م میگوید:«کسی که عمدا یا اشتباها چیزی را که مستحق نبوده دریافت کند ملزم است که آنرا به مالک تسلیم کند»و چون دلیلی بر خارج کردن آخذ بالسوم از شمول این ماده وجود ندارد،لذا او مسئولیت عینی دارد و ثالثا ماده 631 ق.م امین کسی را دانسته که قانون این وصف را به او داده باشد و آخذ بالسوم در قانون امین شناخته نشده است،لذا او ضامن است.1
2-در مقابل نظر فوق گفته شده است که«دست خریدار بر مالی که برای آزمودن و اندیشیدن در اختیار او نهاده شده است دست امانی است زیرا برحسب قرار مقدماتی بیع ماذون است...»2و لذا در صورتی ضامن است که تعدی یا تفریط نموده باشد ولی چون رابطه آخذ بالسوم با مالک احسان و تبرع نیست مالک در دعوا نیاز به اثبات تعدی یا تفریط گیرنده ندارد و خریدار(آخذ بالسوم)با توجه به قراردادی که به موجب آن بر مال تسلط یافته مسئول زیانهای ناشی از تلف است مگر اینکه قوه قاهره ثابت شود. دو عقیده فوق از این نظر در نتیجه خود تفاوت دارند که در صورت وجود قوه قاهره در نظریه اول فرد مسئول است ولی در نظره دوم او مسئول نیست و مسئولیت عینی نخواهد داشت.
با توجه به مباحث پیش گفته به نظر میرسد که ید آخذ بالسوم ید ضمانی است و او مسئولیت عینی در جبران خسارت دارد زیرا:
(1)برای دیدن قائلین به این نظر ر.ک:امامی،دکتر سید حسن،حقوقی مدنی،ج 2،ص 170 و نیز ر.ک:قاسمزاده،دکتر سید مرتضی، الزامها و مسئولیت مدنی بدون قرارداد،صص 187 و 188 و نیز ر.ک:جعفری لنگرودی،دکتر محمد جعفر،مبسوط در ترمینولوژی حقوق ج 1،ص 208.
(2)کاتوزیان،دکتر ناصر،حقوق مدنی،دوره عقود معین،ج 1،ص 72.
68
1-در فقه نظریه ضمانی بودن ید نظریه مشهور است و شهرت به عنون یک اماره میتواند به ما در تحلیل مبحث کمک کند.
2-قاعده«علی الید ما اخذت حتی تودیه»یک قاعده فقهی و حقوقی عام است و وجهی برای تخصیص قاعده،به وسیله اذن و خارج کردن ماخوذ بالسوم از عمومیت قاعده وجود ندارد.
3-بنابر ماده 301 ق.م کسی که مالی را بدون استحقاق دریافت میکند باید آن را به مالک آن مسترد سازد و این یک قاعده کلی است که در مورد اخذ بالسوم هم قابل اعمال و تطبیق است.
4-قانون مدنی در ماده 631 خود گفته است که مصادی امانت را قانون مشخص میکند درحالیکه هیچجا آخذ بالسوم را امین فرض نکرده است.
5-در انواع ید اصل بر امانی بودن ید نیست و کسی که بر مال دیگری تسلط دارد ضامن شناخته میشود،مگر اینکه اماره یا دلیلی بر امین بودن او یافت شود و همانطور که بحث شد صرف اذن توانایی خارج کردن متصرف را از حالت ضامن بودن ندارد.
6-مهمترین دلیلی که پذیرش ضمانی بودن ید اخذ بالسوم را آسان میکند این است که وقتی خریدار کالا را از فروشنده دریافت میکند تا بررسی کند و تصمیم به خریدن یا پس دادن بگیرد،در واقع بین آنها یک قرارداد منعقد شده است که برمبنای آن مالک اذن و اباحه در تصرف میدهد و آخذ بالسوم تعهد به خرید یا سالم بازگرداندن آن کالا میکند و از این اذن به راحتی ضمانی بودن ید آخذ بالسوم فهمیده میشود و در واقع در برابر اذن در تصرف،آخذ بالسوم تعهد به نتیجه میکند که یا کالا را مسترد دارد یا ثمن و عوض آن را،لذا اگر هم ادعا شود که صرف اذن ید را امانی میکند،اینجا یک اذن مقید به تعهد به نتیجه وجود دارد که به راحتی ضمان از آن قابل براشت است.
ممکن است کسی کالای خود را به کسی بدهد تا آن را در مسافتی برای او حمل کند،یا اینکه مواد اولیه را به صنعتگری بدهد تا از آن برای او چیزی تهیه کند یا پارچهای را به خیاطی بدهد تا از آن برای او لباسی بدوزد،از این دست مثالها فراوان یافت میشود.
69
دربارهء مسئولیت باربر و صنعتگر و خیاط اختلاف نظرهایی وجود دارد.1و عدهای ید را ضمانی میدانند و عدهای امانی،ولی باید با گفته کسی همراه شد که ید را ضمانی میداند،زیرا تحلیلهایی که در مورد ضمانی بودن ید آخذ بالسوم شد اینجا هم قابل اعمال است و در همه این موارد یک قرارداد و عقد مقدماتی بین مالک و آخذ بالسوم،صنعتگر،باربر و خیاط وجود دارد که برمبنای آن در برابر اذن در تصرفی که مالک میدهد و دستمزدی که میپردازد،طرف دیگر تعهد به نتیجه میکند که یا کالا را مسترد دراد و یا ثمن آن را پرداخت کند یا آن را در جای دیگر تحویل دهد یا آن را به کالای مدنظر مالک تبدیل کرده و تحویل دهد.
مهمترین نتیجهای که میتوان از مباحث تحلیلی این مقاله به دست آورد این است که اذن لزوما رافع ضامن نیست و درست است که در امانت ما نیاز به اذن داریم ولی هر مأذونی امین نخواهد بود.
بنابراین آخذ بالسوم مسئولیت عینی دارد،زیرا وقتی مالک به گیرنده اذن در تصرف میدهد او تعهد به نتیجه میکند که یا کالا را مسترد کند و یا عوض آن را پرداخت کند و این چیزی جز یک توافق پایه و مقدماتی نیست که برمبنای آن به راحتی میتوان ضمانی بودن ید اخذ بالسوم را برداشت کرد.
باوجوداین چون هیچ حکم صریحی در قانون مدنی در مورد اخذ بالسوم وجود ندارد،لذا بهتر است قانونگذار مبنا و محدودهء مسئولیت اخذ بالسوم را چنانکه گفته شد مشخص کند و به اختلاف نظرهای موجود در این زمینه پایان دهد.
1-ابو القاسم نجم الدین جعفر بن حسن،(محقق حلی)،شرائع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام،جلد 1(بیروت،مرکز الرسول الاعظم(ص)الا تحقیق و النشر،چاپ دهم، 1419).
2-البحرانی،شیخ یوسف،الحدائق الناضره فی احکام العقد الطاهره،جلد 18(بیروت، دار الکتب الاسلامیه،1397).
3-حسینی شیرازی،سید محمد،الفقه،جلد 78(بیروت،دار العلوم،1409).
(1)برای دیدن نظری که ایادی فوق را ضمانی میداند ر.ک:کاظمی یزدی،سید محمد،عروه الوثقی،کتاب اجاره،فصل 4،مسئله 7 و برای دیدن نظری که ایادی فوق را امانی میداند ر.ک:محقق داماد،دکتر سید مصطفی،قواعد فقه،ج 1،ص 105.
70
4-طباطبایی یزدی،حاشیه مکاسب(قم،موسسه مطبوعاتی اسماعیلیان،1378).
5-قرافی،احمد بن ادریس،قواعد فقه،جلد 1(تهران،مرکز نشر علوم اسلامی،چاپ شانزدهم،1386)
6-محقق داماد،دکتر سید مصطفی،قواعد فقه،جلد 1(تهران،مرکز نشر علوم اسلامی، چاپ شانزدهم،1386).
7-محمدی،ابو احسن،قواعد فقه(تهران،نشر یلدا،چاپ دوم،1384).
8-موسوی بجنوردی،سید میرزا حسن،القواعد الفقهیه،جلد 2(قم،دار الکتب العلمیه).
9-موسوی بجنوردی،سید محمد،قواعد فقهیه،جلد 1(تهران،مجتمع علمی فرهنگی مجد،چاپ اول،1385).
10-نجفی،شیخ محمد حسن(صاحب جواهر)،جواهر الکلام فی شرح شرایع الاسلام،جلد 37(بیروت،دار الحیاء،چاپ هفتم).
11-الموسوی الخمینی(امام)،سید روح اله،تحریر الوسیله،جلد 3(قم،دار العلم،چاپ پنجم، 1385).
1-امامی،دکتر سید حسن،حقوق مدنی،جلد 2(تهران،کتابفروشی اسلامیه،چاپ چهاردهم،1366)
2-جعفری لنگرودی،دکتر جعفر،مبسوط در ترمینولوژی حقوق،جلد 1(تهران،گنج دانش،چاپ سوم،1386).
3-شمس،دکتر عبد اله،آیین دادرسی مدنی،جلد 3(تهران،دراک،چاپ دهم،1386).
4-صمیمیکیا،مسعود الظفر و آذرفر،فروز،فرهنگ حقوقی فارسی-انگلیسی(تهران، تهارن هستی،چاپ اول،1373).
5-قاسمزاده،دکتر سید مرتضی،حقوق مدنی،اصول قراردادها و تعهدات،(تهران،نشر دادگستر،چاپ دوازدهم،1387)
6-قاسمزاده،دکتر سید مرتضی،الزامها و مسئولیت مدنی بدون قرارداد(تهران،نشر میزان،چاپ ششم،1388)
7-کاتوزیان،دکتر ناصر،دوره مقدماتی حقوق مدنی،اعمال حقوقی(تهران،شرکت سهامی انتشار،چاپ دهم،1384)
71
-کاتوزیان،دکتر ناصر،حقوق مدنی،دوره عقود معین،جلد 1(تهران،شرکت سهامی انتشار،چاپ چهارم،1371).
9-کاتوزیان،دکتر ناصر،مقدمه علم حقوق و مطالعه در نظام حقوقی ایران(تهران،شرکت سهامی انتشار،چاپ پنجاه،1385).
10-قانون مدنی جمهوری اسلامی ایران مصوب 1307.
1-خوشبیان،دکتر محمد،جزوه حقوق مدنی 7(دانشکده علوم قضایی،سال تحصیلی 87-86).
2-رهپیک،دکتر حسن،جزوه حقوق مدنی 4(دانشکده علوم قضایی،سال تحصیلی 86- 85).
3-یزدانی،عزیز اله،اخذ بالسوم(پایاننامه دوره کارشناسی ارشد حقوق خصوصی،دانشگاه آزاد اسلامی واحد مرکز،سال تحصیلی 81-80).
اشاره:
دعواي تصرف عدواني، چه در بعد کيفري و چه در بعد حقوقي، از دعاوي مبتلا به است. در دعواي تصرف عدواني فرد ميتواند از طريق حقوقي يا کيفري اقدام کند و در انتخاب آنها تا حدودي اختيار دارد؛ اما نحوه اثبات و اقدامات فرد در هر يک از اين انتخابها متفاوت است. ازاينرو او بايد با توجه به ادله اثباتي خود يکي از اين دو راه را انتخاب کند تا از اتلاف وقت خود و مراجع قضايي بکاهد.
باوجود شايع بودن دعواي تصرف عدواني، رويههاي يکساني بهخصوص در بعد کيفري مسئله در دادگاهها مشاهده نميشود و هنوز در زمينههايي ميان مراجع و قضات اختلاف وجود دارد. در بعد حقوقي در سال 1378 قانونگذار در قانون آيين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور مدني مواد نسبتاً زيادي را به اين بحث اختصاص داد و بدين ترتيب، رويهاش روشنتر و بهتر از بعد کيفري مسئله شد و اکنون مسائل مبهم و مورد اختلاف در اين بعد کمتر ديده ميشود.
لازم به ذکر است که دعواي تصرف عدواني، ممانعت از حق و ايجاد مزاحمت، دعاوي مشابهي هستند که تحت عنوان <دعاوي تصرف> مورد بررسي قرار ميگيرند. در اين نوشتار هرچند موضوع تصرف عدواني مورد بررسي قرار ميگيرد؛ اما نتايج حاصل شده تا حد امکان قابل تطبيق در 2 دعواي ديگر نيز ميباشد.
در مـاده 141 قـانون آيين دادرسي مدني ارکان سـهگـانـه دعـواي تـصـرف عـدوانـي، سـبـق تـصرفات خـواهـان، لحوق تصرفات خوانده و عدواني بودن تصرفات هستند؛ اما آيا اين 3 رکن در دعواي کيفري نيز بايد اثبات شوند؟
در ماده 161، قانونگذار مالکيت خواهان را شرط تحقق دعوا ندانسته است و در ماده 162 قانون آيين دادرسي مدني، مالکيت خواهان تنها امارهاي بر سبق تصرفات وي ميباشد و خلاف آن قابل اثبات است. از سويي، قانونگذار در ماده 690 قانون مجازات اسلامي از واژه <متعلق> استفاده کرده است و اين تدبير ميتواند حاکي از اين موضوع باشد که وي در بعد کيفري مالکيت را مهم دانسته و براي اثبات جرم تصرف عدواني احراز مالکيت شاکي را ضروري تلقي کرده است. بنابراين بايد توجه داشت که در تصرف عدواني کيفري جدا از بحث عنصر رواني و احراز سوءنيت، در عنصر مادي قاضي بايد مالکيت شاکي، لحوق تصرفات متهم و عدواني و من غير حق بودن تصرفات او را احراز کند تا بتواند نسبت به مجازاتش اقدام نمايد. براي احراز مالکيت ممکن است نياز به صدور قرار اناطه هم باشد. اداره حقوقي قوه قضاييه در همين رابطه طي نظريه مشورتي شماره 3224/7- 24 مرداد ماه 1378 اشعار داشته است: ...< اما در صورت شکايت کيفري به استناد ماده 690 قانون مجازات اسلامي، احراز واقع لازم است؛ يعني دادگاه تنها پس از احراز اين امر که تصرف فعلي من غير حق و عدواني يا غاصبانه است، ميتواند حکم محکوميت صادر نمايد... .>
در نظريهاي که از سوي اکثريت قريب به اتفاق قضات دادگستري تهران در تاريخ 31 ارديبهشت ماه 1376 اعلام شده نيز آمده است: <مطابق ماده 690 قانون مـجـازات اسـلامـي، تـصـرف عدواني و مزاحمت يا ممانعت در حق نسبت به املاک متعلق به دولت يا اشخاص حقيقي يا حقوقي صرفاً با شکايت مالک قابل تعقيب کيفري است...> و نظريه 30 آبان ماه 1375 آنها نيز اين امر را تأييد ميکند. بنابراين مهمترين تفاوت دعواي تصرف عدواني کيفري و حقوقي، شرط مالکيت داشتن شاکي در بعد کيفري است، در حالي که نيازي نيست در يک دعواي تصرف عدواني حقوقي خواهان مالک باشد. اين تفاوت ميتواند تبعاتي را در پي داشته باشد؛ از جمله اين که مستأجر، امين و سرايدار نميتوانند در دادسرا عليه متصرف دعواي تصرف عدواني طرح نمايند، در حالي که در بعد حقوقي در ماده 170 قانون آيين دادرسي مدني اين حق براي آنها ايجاد شده اســت؛ چــراکـه مـتـصـرف هـسـتـنــد و تـصــرف کـفــايــت ميکند. از سوي ديگر، از آنجا که اين دعاوي با هم متفاوت هستند، منع ماده 163 قانون آيين دادرسي مدني در مورد اين که خواهان دعواي خلع يد (دعواي مالکيت) حق طرح دعواي تصرف عدواني را ندارد، شامل تـصــــرف عــــدوانـــي کــيــفـــري نـمـيشـود و خـواهان دعواي خـلـع يـد مـيتـوانـد از طـريـق کـيـفـــري بــراي رفــع تـصــرف عــدوانــي اقــدام کـنــد. نـظـريـه مـشـــــــــــــورتــــــــــــي شــــــمــــــــــــاره 3903/707/6/72 اداره حقوقي قـوه قـضـايـيـه نيز مؤيد همين مطلب است. در بعد حقوقي بايد توجه داشت که مدت زمان تصرف سابق خواهان بايد به انــدازهاي بـاشـد کـه او عـرفـاً مـتصرف شناخته شود و اين مدت بنا بر نظر قاضي و عرف ميتواند متفاوت باشد. (قانون آيين دادرسي مدني سابق اين مدت زمان را يک سال معين کرده بود.) اما در بعد کيفري مسئله، زماني که سبق تصرفات براي ما مهم نيست، توجه به مدت زمان هم سالبه به انتفاي موضوع است. درنتيجه، صدور قرار منع تعقيب به اين دليل که ملک مورد نزاع مدت زمان زيادي در تصرف متهم بوده و سبق تصرفات نيز عرفاً از تعلق آن به متهم حکايت دارد، وجهه قانوني نداشته و صدور قرار موقوفي تعقيب متهم نيز به استناد ماده 173 قانون آيين دادرسي کيفري و به دليل مرور زمان به سبب مستمر بودن اين جرم معنا ندارد. تفاوت ديگر بحث تصرف عدواني کيفري و حقوقي در املاک مشاعي است. در ماده 167 قانون آيين دادرسي مدني تکليف دعواي تصرف عدواني حقوقي در يک ملک مشاع روشن شده و اين دعوا مسموع بوده و ممکن است منجر به صدور حکم به رفع تصرف عدواني عليه شريک ملک مشاع شود؛ در حالي که در بعد کيفري، مسئله به اين روشني نيست. عدهاي با استناد به اين موضوع که شاکي در ذره ذره ملک حـق مـالـکـيـت دارد، بـا وجود ساير شرايط، اعتقاد دارند که بايد او را مجازات کرد. اما در مقابل، گروهي چنين استدلال ميکنند که متهم نيز در هر جزئي از مال شريک است و نسبت به او اصطلاح <ملک غير> صادق نيست و نميتوان او را مجازات کرد. هر دو اين ديدگاهها در آراي ديوان عالي کشور در مورد جرايم عليه اموال و مالکيت ديده ميشوند؛ اما تنها در مورد تخريب را‡ي وحدت رويه وجود دارد. اين جرم در ملک مشاع هم قابل تحقق است؛ اما نميتوان اين حکم را به ساير جرايم تسري دارد. با توجه به اصل تفسير به نفع متهم و انصاف و عدالت بايد متمايل به نظري بود که تـحـقق جرايم عليه اموال و مالکيت (مانند تصرف عدواني) را به جز در مورد تخريب، در ملک مشاع قابل تحقق نميداند.در دعواي تصرف عدواني، بحث اموال غيرمنقول نکته مهمي است که هم در جنبه حقوقي وجود دارد و هم در جنبه کيفري. در مورد تصرف عدواني حقوقي، ماده 158 قانون آيين دادرسي مدني موضوع را بهروشني بيان کرده؛ اما در بعد کيفري باز هم موضوع به اين صراحت نيست. با دقت در نحوه نگارش و بيان ماده 690 قانون مجازات اسلامي و نظريات و رويههاي قضايي، بهويژه نظريه مشورتي اداره حقوقي قوه قضاييه به شماره 3547/7- 24 مرداد ماه 1373 و نيز نظريه مورخ 30 آبان 1375 اکثريت قريب به اتفاق قضات دادگستري تهران ميتوان به همين نتيجه رسيد. بـر اين اساس، در مورد اموال منقول بايد از مواد غيرمنسوخ قانون اصلاح قانون جلوگيري از تصرف عدواني مصوب 1352 يا ماده 24 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1356 استفاده کرد و يا آن که از ساير عناوين جزايي مانند <سرقت> و <ربودن مال غير> و نيز طرح دعواي خلع يد (مالکيت) ياري جست.
حالت اول : تصرف عدوانی
متصرف عدوانی به کسی گفته می شود که مالی را از تصرف دیگری بدون رضایت او خارج می سازد و خودش به صورت غیر قانونی متصرف آن می گردد .
حالت دوم : ایجاد مزاحمت
حالتی است که شخص مزاحم بدون آنکه مال را از تصرف خارج کند برای تصرفات او ایجاد مزاحمت می کند برای مثال شخصی با ریختن نخاله های ساختمانی جلوی درب ورودی منزل همسایه نگذارد صاحب منزل وارد خانه خود شود به بیان ساده شخص مزاحم با اعمال خود برای تصرفات مالک یا متصرف قانونی اخلال ایجاد می کند .
حالت سوم : ممانعت از حق
در این حالت شخص نه متصرف عدوانی است و نه مزاحم بلکه مانع از آن شود که صاحب حق از حق خود استفاده کند برای مثال شخصی حق عبور از زمین دیگری یا حق استفاده از مجرای آبی ملک او را دارد ولی آن شخص جلوی آب را گرفته و نمی گذارد آب عبور کند . شاید از روی عرف بتوان این عمل را نوعی مزاحمت دانست ولی از حیث قانون این عمل ممانعت از حق است . در دعوی مزاحمت مزاحم نسبت به استفاده از مال که در تصرف دیگری است خلل ایجاد می کند در حالیکه در اینجا بدون آنکه مزاحم استفاده از عین مال گردد فقط مانع استفاده ذی نفع از حق عبور یا حق استفاده از مجرای آب و... می شود .
تصرف عدوانی و مزاحمت و ممانعت از حق در قانون مجازات اسلامی
در ماده 690 قانون مجازات اسلامی آمده که هر کس به وسیله صحنه سازی مانند کپی کنی ، تغییر حد فاصل از بین بردن مرز نهر کشی حفر چاه کاشتن درخت کشاورزی و امثال این اعمال به تهیه آثار تصرف در اراضی کشاورزی اعم از آنکه کشت شده یا در آیش زراعی باشد یا در جنگلها و مراتع ملی شده کوهستانها باغها قلمستانها منابع آب چشمه سارها نهرهای طبیعی و پارکهای ملی تاسیسات کشاورزی و دامداری و دامپروری و کشت و صنعت و زمینهای بایر یا موات و املاک و اراضی متعلق به دولت یا شرکتهای دولتی و اوقاف و شهرداریها یا املاک واراضی دیگران به منظور تصرف یا ذی حق معرفی کردن خود یا دیگری مبادرت کند یا اقدام به هر گونه تجاوز و تصرف عدوانی یا ایجاد مزاحمت یا ممانعت از حق در موارد گفته شده نماید به حبس از یک ماه تا یک سال محکوم می شود و دادگاه پس از رسیدگی علاوه ب اعمال مجازات حسب مورد متجاوز را به رفع تصرف عدوانی یا رفع مزاحمت یا ممانعت از حق و برگرداندن اوضاع به حالت اولیه و قبل از ارتکاب جرم محکوم می کند .
دستور موقت ماندن عملیات
یکی از مسایلی که در دعاوی تصرف عدوانی ومزاحمت و ممانعت از حق مورد تقاضای شاکی است جلوگیری از ادامه اعمال متجاوز می باشد از این رو قانون به مقام قضایی اجازه داده تا برای جلوگیری از عملیات متجاوز و توقف اجرایی با صدور دستور موقت مانع از ورود خسارت بیشتر به شاکی شود .
|
نمونه شکایت ریاست محترم دادسرای عمومی و انقلاب شهرستان احتراما اینجانب ..........فرزند ...............مقیم .........از آقای ........فرزند ...............به نشانی ..................به عنوان ممانعت از حق شاکی هستم . زیرا نامبرده در تاریخ ............مبادرت به بستن و قفل کردن موتورخانه شوفاژ واقع در ..................که اینجانب با ایشان به صورت مشترک از آن استفاده می کنیم کرده و مانع تعمیر و روشن کردن آن در این فصل سرما می شود بهانه ایشان نیز عدم پرداخت حق اشتراک توسط سایر مشترکین می باشد صرف نظر از اینکه نامبرده سمتی در ساختمان نداشته حسب گواهی مدیر ساختمان واعضای هیئت مدیره حق شارژ تمامی مشترکین نیز پرداخت شده است از این رو مطابق مقررات تقاضای تعقیب کیفری وصدور دستور موقت بر جلوگیری از ادامه عملیات متجاوزانه ایشان را دارم . امضاء برگرفته از سایت موسسه حقوقی هامون |
مدرس: آقای منصور میر سعیدی – استاد دانشکده حقوق علاّمه طباطبایی
گردآوری: علیرضا مرادی – قاضی دادگستری تهران
سابقه تصرف عدوانی
درسال 1309 قانون جلوگیری از تصرف عدوانی، شأن نزول آن این بود که قانون ثبت اسناد و املاک 1310 به تصویب رسید، در همان زمان که زمین های تصرف را سند می خواستند بدهند، شرائطی برای دادن سند گذاشتند و گفتند هرکسی که ملکی را در تصرف دارد، صرف تصرف مجوزی برای سند مالیکت نیست بلکه باید آثاری از تصرف داشته باشد.مثلا" زمین دارد، کشت کرده باشد، ساخت و ساز در زمین کرده باشد، مأمور ثبت بررسی می کرد و اگر به رسمیت می شناخت، سند می دادند.
در آن زمان، افرادی در زمین های مجاور آثار تصرف ایجاد می کردند، نهال می کاشتند، املاک دیگران را ملک خود معرفی می کردند. دراین زمان قانون تصرف آمد و گفت دادگاه باید دخالت کند و بررسی کند و اگر تصرف عدوانی شد، ملک را به مالک می دهد.
در قانون آیین دادرسی مدنی سال 1318 قوانین مفصل تری ...
از ماده 334 به بعد قانون فوق تعیین کرد.همچنان دادگاه مرجع رسیدگی به دعاوی تصرف عدوانی و اعاده وضع به حالت سابق و رفع تصرف یود.از تصرف فوق به « تصرف عدوانی حقوقی » تعبیر می شود.
سه رکن تصرف عدوانی
سه رکن لازم بود تا دادگاه حقوقی حکم دهد، که عبارتند از: سبق تصرف، لحوق تصرف و عدم رضایت صاحب ملک به تصرف جدید.
یک قید زمانی دراین قانون بود، یعنی متصرف سابق باید ثابت کند که حداقل یک سال ملک را در تصرف داشته است و ثابت کند که ظرف حداکثر یک سال از زمان تصرف جدید شکایت کرد.اگر یک سال گذشت باید به دادگاه حقوق می رفت و خلع ید اقامه می کرد.
در سال 1352 قانون اصلاح قانون جلوگیری از تصرف عدولانی وضع شد.اموال منقول را مشمول اموال غیر منقول قرار داد. چون نیروی انتظامی رفع تصرف می کرد، این تصرف به « تصرف عدوانی انتظامی » معرف شد، که بر عهده دادسراست.قبلا" در داسرا یک دایره ای بنام دایره تصرف عدوانی بود و دادسرا طبق قانون فوق عمل می کرد.
طریقه عمل
اول:اگر مال منقول مرا کسی تصرف می کرد، باید ثابت می کردم که حداقل یک ماه این ملک یا مال منقول را در اختیار داشتم.
دوم:ظرف حداکثر یک ماه از تاریخ تصرف جدید باید شکایت می کردم.
سوم: دادسرا بدون ورود به ماهیت که مالک کیست ادعای مالکیت درست است یا خیر؟، دستور می داد که وضع را به حالت سابق بر گرداند.هر ادعایی اگر خوانده یا مشتکی عنه داشت، ارشاد می شد که به دادگاه حقوق اقامه دعوی کند،یعنی خلع ید، اجره المثل ایام تصرف را بگیرد.
به موازات تصرف عدوانی حقوقی و انتظامی، دو قانون دیگر قابل دسترس بود، که عبارتنداز :
اول- ماده 308 قانون مدنی، که این ماده درمحاکم مورد تحلیل قرار گرفت و محاکم آن را مبنای دعوی خلع ید قرار دادند.سه موضوع باید ثابت شود تا حکم به خلع ید صادرشود، که عبارتند از: 1- خواهان مالک باشد. 2- در زمان طرح دعوی، خوانده ملک را تصرف کرده و استیلا دارد. 3- تصرف عدوانی است یعینی بدون رضایت ملک است.
دعوی تخلیه
زمانی است که خواهان دعوی به شخص خوانده اذن داده باشد که ملک او را تصرف کند ولی حالا او ازش عدول کرد یا در قالب اجاره بوده و مدت اجاره منقضی شد(پایان مدت اذن با اجاره)، این اذن محض است درقالب اجاره ... هبه جایز، وحتی در قالب وقف (در برخی وارد).دعوی تخلیه یا به تعبیر دقیق تر، تخلیه ید باید مطرح شود.چون خود خواهان این ملک را با اذن در اختیار خوانده قرار داده بود. یا رجوع کرد یا مدت آن به پایان یافت (ماده 696 قانون مدنی)
آخرین مورد،قانون مجازات عمومی سابق 1304، تصرف عدوانی را حسب جزایی و کیفری دارد. حبس تعیین کرد.بدین ترتیب تصرف عدوانی کیفری مطرح شد.درحال حاضر ماده 690 قانون مجازات اسلامی است.
قانون آیین دادرسی مدنی شد، مواد 158 به بعد،تغییر مواد داد.
ماده 308 قانون مدنی بقوت خود باقیست.
ماده 396 قانون مدنی باقیست
قانون جلوگیری اصلاحی سال 52 ، کلا" نه جزئا" به قوت خود باقی است.نسخ جزئی شدن است.
ارکان تصرف عدوانی سه چیز است که بیان شد.قانونگزار مبنای او احترام به تصرف ما بوده است و جلوی غیر ذوالید را می گیرد. دعاوی تصرف تصرف عدوانی اعم از این که تصرف سابق مالک باشد یا خیر؟، سند داشته باشد، خوانده دعوی مالک است یا خیر؟، سند مالکیت دارد یا خیر؟، از نظر قانونگزار تنها ثابت شود که قبل از تصرف متصرف عدوان(خواه مالک باشد یا خیر) همین که من متصرف سابق باشم دادگاه حکم رفع تصرف و دستور رفع تصرف بدهد.
خلط بحث
خواهان رفع تصرف (حقوقی یا انتظامی) خوانده سند مالکیت ارائه می کند، تنها به تصرف سابق توجه می شود نه سند مالکیت.خود قانونگزار در قانون آیین دادرسی مدنی به این امر توجه کرد و می گوید سند مالکیت ملاک نیست،اما یک معافیت قرارداد و اگر سند مالکیت ارائه شود، این امر او را از اثبات تصرف سابق بی نیاز می کند.
سند مالکیت قرینه تصرف سابق است.اما ارائه سند مالکیت قرینه قطعی بر تصرف سابق نیست.لذا دعوی تصرف عدوانی را دعوی مالکیت نمی گویند.
دعوی خلع ید تنها از سوی مالک پذیرفته است اعم از این که تصرف سابق داشته باشد یا خیر؟. ولی اگر تصرف سابق هم دارد دو راه دارد، که عبارتنداز:
اول: راه تصرف عدوانی را در پیش بگیرد. زمانی خوب بود که به دعاوی تصرف عدوانی خارج از نوبت رسیدگی می شد، ولی حال که زمان بر است، خیر.
دوم: خلع ید را در پیش بگیرد.خلع ید را اصولا" دعوی مالکیت گویند.دادگاه وارد مالکیت و اصل امر می شود.
یک نکته فراموش شده، قانون جدید تصرف عدوانی آیین دادرسی مدنی، زمان یک ساله را برداشت.
آیا قانون اصلاح قانون جلوگیری سال 52 منسوخ است یا خیر؟.
رویه بسیاری از محاکم(نظریه اداره حقوقی) قانون جلوگیری درخصوص اموال غیر منقول مسنوخ است، چون قانون آیین دادرسی مدنی جدید که زمان را حذف کرد،اما دراموال منقول، قانون جلوگیری باقیست. مثلا" گوید، یکی موتور مرا غصب کرد، نه سرقت کرد.ماشین را به زور گرفت و هر روز از چشم من رد می شود می گوید احتیاج نداری نمی دهم.مهلت یک مامه در آن باقی است، دادسرا می تواند رسیدگی کند.دیگر به سند توجه نمی شود بلکه فقط تصرف.
تصرف عدوانی در ماده 690 قانون مجازات اسلامی
آیا ماده 690 قانون مجازات اسلامی- تعزیرات و مجازات های بازدارنده، معطوف به تصرف عدوانی است ، شرائط آن چیست و کجاها باید اجرا شود و قلمرو آن چیست؟.
قلمرو: املاک و اموال غیر منقول مانند ساختمان، ملک
شرائط: سه نظر است که نظریه رایج و معمول درمحاکم، مستنبط از ماده 690 قانون فوق، اصولا" تصرف عدوانی کیفری شاکی او باید مالک ملک باشد.فقط مالک ملک می تواند شاکی باشد، نه متصرف ولو متصرف مأذون باشد مانند مستأجر( باید دعوی تصرف حقوقی اقامه کند)، مستعیر.اعم از این که آثار تصرف ایجاد شده باشد،فقط تصرف شده است مثلا" زمین کشاورزی را تصرف کند، کشت کند، چه نکند، خانه را بگیرد و تصرف کند.
نتیجه گیری
آیا ماده 690 مذکور ضمانت اجرای کیفری برای تصرف عدوانی حقوقی مواد 158 به بعد قانون آیین دادرسی مدنی یا ضمانت کیفری برای خلع ید موضوع ماده 308 قانون مدنی؟.
با این تفسیر، چون بحث مالکیت و نه سبق تصرف مطرح شد، ماده 690 یک ضمانت اجرای کیفری برای خلع ید را مطرح می کند.
برابر رای وحدت رویه، تخریب اموال مشاع بین شاکی و شاکی جرم است، ولی سرقت ، کلاهبرداری، خیانت در امانت و تصرف عدوانی مال مشاع جرم نیست.
آقای منصور میر سعیدی – استاد دانشکده حقوق علاّمه طباطبایی
گردآوری: علیرضا مرادی – قاضی دادگستری تهران
برگرفته از سایت قاضی دادگستر
در این مقاله به بحث در حوزه مسئولیت مدنی دولت ، مبانی فقهی این مسئولیت و همچنین بررسی مرجع صلاحیتدار رسیدگی میپردازیم.
مقدمه دوماً، حقوقدان معروف میگوید : «هر تلف و هر زیانی که به وسیله عمل دیگری تحقق یابد، خواه منشاء آن بی احتیاطی، اهمال یا عدم اطلاع از امری که دانستن آن لازم است یا خطاهای مشابه (هر چند بسیار سبک باشد) باید که بی احتیاطی یا خطای دیگری داشته باشد جبران شود، زیرا این عمل، ظلمی است که اعمال شده، هر چند که فاعل قصد اضرار نداشته باشد.»[1]
گرچه تعاریف گوناگونی از مسئولیت مدنی دولت از ناحیه حقوقدانان ارائه شده، اما در یک جمع بندی میِتوان گفت مسئولیت مدنی دولت عبارت است از مسئولیت ناشی از اعمال دولت اعم از اینکه مسئولیت مبتنی بر تقصیر بوده یا نبوده.
انسان چون در و وضع طبیعی در مخاطرات بسیاری بوده نمی توانسته به تنهایی بر مشکلاتش فائق آید لذا به سمت تشریک مساعی رفت و کم کم با انعقاد قراردادها دولت را تشکیل داد. اما بر خلاف انتظارش دولت بجای تأمین رفاه هر روز به قدرت خود افزود و خود به عنوان بزرگترین دشمن مردم درآمد که در این باب نوشته های تاریخ نویسان از قساوت و سنگدلی حاکمان سند است. در این دوره ها سخت ترین جرم ها، جرم خیانت به حکومت بود که معمولاً با مجازات اعدام مواجه می شد. در ایران باستان و حتی پس از آن کیفر خیانت پیشگان اعدام خود و خانواده شان بود. در دوران بعد از اسلام نیز چنین انحرافی از سوی حاکمان وقت وجود داشته است و در کشورها و جوامع دیگر چنین وضعیت مشابهی بچشم میِخورد.
مثلاً لویی چهاردهم با این عبارت که «دولت یعنی من» قدرت استبدادی دولت و خودش را به مردم نشان میِداد.
از حدود قرن نوزدهم میلادی دولتمردان به این نتیجه رسیدند که رسیدن به قدرت جز با حمایت مردم مقدور نبوده و بقاء حکومت نیز در گرو پشتیبانی مردم از این قدرت عالی می باشد. از این تاریخ به بعد بود که آثار و نشانه های پذیرش مسئولیت توسط دولت پیدا شد و این اعتقاد عمومی که پادشاه (دولت) اشتباه نمی کند اصلاح گشت. در این مقاله تلاش کرده ایم از مسئولیت مدنی دولت سخن بگوئیم.
مسئولیت مدنی دولت
در ایران مانند سایر کشورها مسئولیت دولت تازگی دارد. در گذشته عقیده ی عمومی بر این بود که دولت مصونیت دارد و نمیِتوان آن را به علت اعمالی که انجام میِدهد تحت تعقیب قرار داد. این افکار با اصل حاکمیت دولت موافق بود، ولی انتشار عقایدآزادی خواهی و احترام به حقوق افراد به این عقاید خاتمه داد. امروزه دولت مظهر عدالت و حافظ حق و انصاف است و خود را از اصول حقوقی مستثنی نمیِِِکند.
فعالیتهای اداری مانند همه فعالیتها و اقدامات دیگر ممکن است مولد خساراتی باشد علی الخصوص که دولت و سازمان های دولتی وسایل زیادی برای اجرای برنامه های خود بکار می برند.
مسئولیت مدنی مفهومی است که با ورود ضرر و حصول زیان معنا پیدا میِکند و بر اساس آن زیان وارده باید جبران شود.
البته این اصل که زیان زننده باید از عهده زیان برآید. در روابط میان اشخاص حقیقی و افراد یک اصل مسلم و عقلایی به شمار می رود و اصولاً قوام معاملات و داد و ستدهای رایج میان مردم بر این مبنا شکل میگیرد که در صورت ضرر و زیان، زیان زننده ملزم به جبران آن خواهد بود. بر این اساس در موارد متعددی همچون امانت، عاریه، اجاره و حتی تمام قراردادهاو عقود انجام یافته میان اشخاص و افراد جبران خسارت و پرداخت غرامت یک اصل مسلم به حساب ميِآيد. .
سئوالی که مطرح میِشود این است که آیا زیان دیده میِتواند خسارت بگیرد و چون جواب مثبت است به مسئله مسئولیت در حقوق اداری برمیِگردد و امکان گرفتن خسارت برای افراد و یا تمام کسانی که تحت حاکمیت دولت قرار دارند فکری عادلانه است و یکی از پایه های اساسی دولتهای مترقی محسوب میِشود [اصل جبران خسارت زیان دیده] و قبول نظریه مسئولیت دولت نشانه مرحله ای از تکامل جامعه و تمدن است.
1 مسئولیت مدنی دولت سه اصل را مطرح میِکند. 1) میِتوان اصل مسئولیت را برای خساراتی که دولت متوجه افراد میِکند پذیرفت؟ 2) مسئول واقعی کیست؟ 3) طریقه جبران خسارت چگونه است؟ [2]
نظریه عدم مسئولیت دولت :
اصل مسئولیت درروابط خصوصی افراد ،ناشی ازاصل عدالت خواهی واخلاق فردی واجتماعی است.کلا قبول نظریه ی مسئولیت مدنی دولت ،نظریه ای جدید است واغلب کشورها تا نیمه اول قرن 19 این موضوع را قبول نداشتند و این گونه استدلال میِکردند که اصل حاکمیت مطلق دولت با جبران خسارات منافات دارد ودولت که حاکمیت مطلق دارد نمیِتواند جوابگوی اعمالی باشد که به نام حاکمیت انجام میِدهد. این نظریه تا زمانی صحت داشت که دولت دراموراقتصادی واجتماعی دخالتی محدود میِکرد اما امروزه که حوزه ی دخالت دولت افزایش یافته مانند هرشخص حقوقی مسئول خساراتی است که ایجاد کرده است.[3]
توجیه قبول اصل جبران خسارت :
دلایلی اصل عدم مسئولیت دولت را محکوم میِکند.
1) دخالت زیاد دولت در اموراجتماعی واقتصادی 2)وسایل زیادی که دولت برای اجرای برنامه های خود استفاده میِکند درنتیجه ممکن است خسارتی ایجاد شود که باید جبران شود. خصوصا که با توسعه ی بیمه، افراد خود را برای خساراتی که متوجه دیگران میِکنند بیمه میِکند .
عده ای معتقدند که اصل مسئولیت راباید با اصل تساوی مالیات وهزینه های عمومی مبتنی ساخت وچون عملیات دولت به نفع مردم است اگرخساراتی مرتکب شوند عدالت وانصاف حکم میِکند که خسارت بین تمام افراد توزیع شود.
تا قبل ازمشروطیت وبعد از تدوین قانون اساسی وسایر قوانین مسئله ی مسئولیت مدنی کاملا مسکوت مانده بود وافراد نمیِتوانستند احقاق حق کنند. مواد اتلاف وتسبب قانون مدتی به سختی امکان جبران خسارت میِداد اما با تصویب قانون مسئولیت مدنی مصوب 1339 در 16 ماده افراد راحتترمیِتوانند ازخساراتی که ناشی ازقرارداد نیست تقاضای جبران کنند(خواه مردم ،خواه دولت) وخساراتی که ناشی از خطا باشد قابل جبران است درغیراینصورت به صورت استثنایی ممکن است جبران شود.[4]
مسئول کیست؟
وظایف وفعالیتهای اشخاص حقوقی توسط اشخاص حقیقی انجام میگیرد . دستگاه ها ؛ مامورین عمومی و مستخدمین دونت از دو راه موظف به پرداخت خسارت می باشند: 1.شخص حقیقی از دارایی شخصی خود (تا سال 1943 در انگلیس و1947 درآمریکا ) 2. سازمانهای عمومی از طریق اموال شخصی که بنام آنهاست.
نکته: راه حل منطقی ، تفکیک نوع خسارتها . یعنی بین خسارت عمومی ودرحین خدمت وخسارت ناشی از اقدام شخصی و خارج خدمت فرق قائل شویم که در مورد دوم فرد شخصا مسئول است و در دسته اول که باز به دو دسته تقسیم میِشود 1.اگر خسارت در حین خدمت و به سبب عمد ویا بی احتیاطی مستخدم باشد فرد مسئول است.2. اگر خسارت ناشی از نقص دستگاهها باشد ( خسارت غیرقابل تفکیک ازکار سازمان ) سازمان مسئول است «.بند 1 ماده 11 قانون مسئولیت مدنی» .علاوه بر دو فرض بالا نوع سومی هم تصور میِشود : به دلیل نقص سازمان اداری و عمل مستخدم که با توجه به ماده 14 میتواند در باره ضرر و زیان عمل کارگران خصوصی رای دهد. ماده 14:« هرگاه چند نفر مجتمعا زیانی وارد آوردند متضامنا مسئول جبران خسارت وارده هستند ومیزان مسئولیت هریک با توجه به نحوه مداخله هرکدام ازطرف دادگاه تعیین می شود.»
مرجع صلاحیت دار برای رسیدگی به مسئولیت مدنی دولت : 1. رسیدگی به این دعاوی براساس مقررات و شرایط سایر دعاوی یعنی احاله ی آنها به دادگاههای عمومی (انگلستان) 2. ایجاد محکمه اختصاصی برای رسیدگی به دعاوی افراد علیه دولت از آن جمله برای رسیدگی به دعاوی ناشی از مسئولیت مدنی(فرانسه)
در ایران در عمل به شیوه انگلیسی و ازجهت نظری روش فرانسوی اعمال میِشود .
طبق قانون شورای دولتی رسیدگی به همه ی دعاوی افراد علیه دولت باشورای دولتی خواهد بود. همچنین باید شکایات افراد درمورد آئین نامه ها وتصویب نامه هاو... رسیدگی کند .شورای دولتی دارای 5 شعبه است که هرشعبه باید یک رئیس ودومستشاردرپایتخت داشته باشد. ومرجع تجدید نظر هم باید با آراء دولتی در شعبه ای که ازروسا شعبه ها تشکیل میِشود خواهد بودوبه دلیل عدم تشکیل شورای دولتی؛ تاکنون مرجع رسیدگی دادگستری است.
شرایط مسئولیت اشخاص حقوقی :
هرمسئولیت سه شرط دارد 1) وجود خسارت 2)رابطه ی خسارت با عمل مشخص معین 3) علت خسارت
الف-وجود خسارت:
خسارت : شخص درنتیجه ی تعدی یا بی احتیاطی شخص دیگری مقصرمیِشود. درنوع 1) معنوی 2) مادی
خسارت باید شرایطی داشته باشد تا بتوان آن را جبران کرد:
1) خسارت باید مسلم باشد : یعنی درزمان حال باید فعلیت داشته باشد ویا درآینده وقوع آن قطعی باشد اگرفرضی باشد ویا احتمالی؛ قابل جبران نیست . مثال فردی در اثر جراحت مجبور به استراحت چندماهه میِشود.
2) خسارت باید خاص باشد: یعنی که فرد یا افراد معینی ضرربنبیند و اگر خسارت عام باشد جبران پذیرنیست زیرا بی عدالتی به طور عادلانه بین همه تقسیم شده ویا این عمل (خسارت) به خاطرعمل دولت بوده یا به خاطررفاه عمومی .
3) خسارت باید غیرعادی باشد :بعضی از خسارات مختصرکه لازمه ی هرگونه فعالیت اداری است وعرف هم آن را عادی تلقی میِکند قابل گذشت ویا لااقل قابل تفکیک است .
خسارت معنوی
جریحه دار کردن ولطمه زدن به بعضی ازارزش هاست که جنبه ی معنوی دارد .ماده ی1 :«هرکس بدون مجوزقانونی عمدا یا بی احتیاطی به جان یا سلامتی یا مال یا آزادی یا حیثیت یا شهرت جهانی یا بهرحق دیگرکه به موجب قانون برای افراد ایجاد گردیده لطمه ای وارد نماید که موجب ضررمادی یا معنوی دیگر شود مسئول جبران خسارت ناشی ازعمل خود می باشد ) افراد میتوانند با توجه به این قانون ادعای خسارت کنند (معنوی) وتشخیص آن با دادگاه است ودرماده ی 9 بیان مسئله ای که دختری به زورمجبوربه همخوابگی نامشروع شود وماده ی 10 لطمه به حیثیت واعتبارات شخصی وخانوادگی افراد.
تنها عامل فوت هنوز متضمن خسارت معنوی نشده است چون برای غم وغصه قیمت نمیتوان تعیین کرد.
ب) رابطه علیت یا سببیت :
خسارت زمانی قابل پرداخت است که توسط شخص معینی انجام شود وعمل رابطه علت ومعلول بین شخص وخسارت وارده باشد اما تشخیص رابطه علیت آسان نیست برای رفع این مشکل باید به این مسائل توجه کرد:
1) خسارت باید ناشی ازعمل یک شخص حقوقی حقوق عمومی باشد وخسارت باید مستقیم انجام گیرد.ازاعمال اداری وخساراتی که باواسطه است قابل جبران نیست ویا حداقل بسیارشامل تخفیف میِشود.
2) خسارت نباید درنتیجه عمل خود زیان دیده باشد این خسارت قابل جبران نیست واگرزیان دیده ایجاد خسارت ومبلغ آن را اضافه کند، مبلغ کمتری ازمیزان خسارت دریافت میِکند.
3) خسارت ناشی ازاضطرارقابل جبران نیست، باید حالت اضطرار را با حالت غیرمترقبه فرق گذاشت .
4) مسئولیت خسارت ناشی از قوای خارجی دریک سرزمین به هرعنوان که باشد به عهده دولت مهمانداراست ، این نوع خسارتها براساس قرارداد ومعاملات بین المللی مسئول نیستند.
تعیین شخص حقوقی مسئول خسارت :
باید به راحتی مسئول خسارت که شخص حقوقی است را مشخص کرد ولی گاهی مشکل است افرادی که در دوشغل مختلف فعالیت میِکنند (برای شخصیتهای حقوقی ،حقوق عمومی مختلف) ویا زمانیکه چندین نفر که درصنعت اشخاص حقوق عمومی مختلف هستند مامور اجرای عمل یا برنامه واحدی گردند وضرربزنند، دراینصورت باید با توجه به ماده 14 عمل کرد که قبلا توضیح داده شده.
ج) علت خسارت : وجود هرخسارتی بخودی خود قابل جبران نیست برای جبران خسارت نیازبه شرایطی است. درمورد روابط خصوصی افراد اگرفردی به دیگری ضرر بزند خسارت وقتی قابل جبران است که زیان زننده مرتکب خطا باشد. زیانهای خارج از قرارداد دارای دومنبع است 1) قانون مدنی 2) قانون مسئولیت مدنی
1) مسئولیت خارج ازقرارداد دارای دومنبع است :الف)اتلاف ب)سبب
الف) اتلاف : هرگاه شخصی عمدا یا به طورغیرعمد درتلف کردن واضرار به مال غیرمباشرت داشته باشد عمل اواتلاف محسوب ومسئول خسارت وارده است وجبران خسارت درصورتیکه مثل آن باشد(مثلی) ویا درغیراینصورت(قیمی) میباشد. بعضی ها معتقد هستند که درمورد اتلاف لازم نیست که زیان زننده مرتکب تقصیرشده باشد وزیان زننده مسئول جبران آن است وزیان دیده نیاز به اثبات تقصیرزیان زننده ندارد
ب)تسبیب :شخص دراضطراربه غیرمباشرت نداشته اما مع الواسطه موجب اضراربه غیرنمیشود.
2- مسئولیت خارج از قرارداد درقانون مسئولیت مدنی:قانون مسئولیت مدنی بدون نقض قانون مدنی جانشین اتلاف وتسبیب شده، زیرا به طورکامل تر خسارات خارج ازقرارداد را بررسی کرده است. دراین قانون از اشیا وحیوان که قانون مدنی سکوت کرده صحبت شده است .وپایه ی مسئولیت را هم خطا گذاشته است. مثال ماده ی 1 ، 12،7
تعریف ومشخصات خطای اداری :
خطای اداری خسارتی است که ازفعالیت عادی سازمان های اداری است ونتیجه ی عمل یک یا چند مستخدم می باشد . بدون اینکه شخصی باشد.برداشت ازتعریف 1) خطا ازعمل عادی دستگاه عمومی است 2)مستخدم مستقیما مسئول خسارتی که ناشی ازنقص وسایل است نمیباشد بلکه اداره ای که مستخدم کارمیِکند مسئول است ،این مورد ازعلل تفاوت خطای حقوق خصوصی واداری است.
نکته : درمسئولیت مدنی معیاری برای نقص وسایل اداری مشخص نشده واین وظیفه ی قاضی است که شخصا تصمیم بگیرد. وخطای اداری مفهومی نسبی است که براساس زمان ومکان واوضاع دادگاه تصمیم میگیرد.
اثبات خطا : اثبات خطا با شخص زیان دیده است واوباید اثبات کند که فلان اداره مرتکب خطا شده وضرردیده اما گاهی اداره ی مربوطه برای فرار ازخسارت میِتواند بگوید هیچگونه بی احتیاطی به وقوع نپیوسته ومسئول مستخدم است ومسئول مستخدم است ( خطای اداری :بی احتیاطی مستخدمین ویا نقص وسایل سازمان های اداری )
خسارات بدون خطا:قبلا گفتیم برای جبران خسارت باید شخص زیان دیده خطا را ثابت کند ولی امکان ایجاد خسارت بدون ارتکاب خطا وجود داشته است وحتی بدون نقص وسایل درحقوق فرانسه دو راه کاروجود دارد 1) نظریه ی خطر 2) نظریه ی تساوی عموم دربرابرهزینه های عمومی.
1) نظریه ی خطر: اگر شخصی محیطی برای ایجاد منفعت خصوصی ایجاد کند که برای دیگران احتمالا خطرداشته باشد درصورت ایجاد خسارت مسئول است.
2) نظریه ی تساوی عموم دربرابر هزینه های عمومی : بعضی خسارات را نظریه خطر توجیه نمیِکنند بنابراین ازنظریه ی تساوی عموم دربرابرهزینه های عمومی استفاده میِشود که اصطلاحا مسئولیت خارج ازخطا وخطرهم میِنامند.
الف) خسارت ناشی از فعالیت تولیدی دولت مثلا احداث کارخانه دریک محله ازقیمت اجاره ی ساختمان ها به علت سروصدا و... می کاهد وبرای مالکین ایجاد خسارت کند.
ب) عدم اجرای آرا دادگاه ها به خاطر مصلحت عمومی اگر حکمی قطعی باشد اما قوه ی مجریه به دلیل اختلال در نظم عمومی آن را اجرا نکند ممکن است به ذینفع زیان برسد بنابراین باید خسارت پرداخت گردد ازطرف دولت.
3) تکلیف خسارات بدون خطا درحقوق اداری ما: به دلیل کشدار و وسیع بودن مفهوم نقص می توان دعاوی مربوط به خسارات ازآن جمله خسارات بدون خطا را به استناد نقص درمحاکم اقامه کرد وتقاضای خسارت نمود ولی رد ویا قبول به عهده ی قاضی است.
بخش سوم ( طریقه ی جبران خسارت)
زیان زننده مسئول است خسارت را به بهترین نحوی که وضع زیان دیده را به قبل ازبروزخسارت می رساند انجام دهد.
الف) شکن جبران خسارت 1) مثلی 2) قیمی
مثلی : یعنی درصورت انهدام یک شی عین آن تهیه شود. مثل خانه وماشین و...
قیمی : پرداخت پول معادل با خسارت
وقاضی درحقوق عمومی وخصوصی بیشترازخسارت قیمی استفاده میکند .البته درایران طبق اصل شماره 3 قانون مدنی دادگاه میزان زیان وطریقه ی کیفیت جبران آن را با توجه به اوضاع واحوال قضیه تعیین میکند. که طبق این اصل قاضی به تشخیص خود می تواند به طریق قیمی ومثلی زیان زننده را مجبوربه جبران خسارت کند حتی دولت مقصرباشد.
البته این اشکال وارد است که جبران خسارت به صورت قیمی کاملا باعث جبران خسارت نمیشود چون روند قضایی درکشور ما کند است وممکن است چند سال طول بکشد پس پول ارزش خود را ازدست می دهد. و به طور واقعی جبران خسارت می کند.
و چون جبران واقعی خسارت ممکن نیست فقط درمورد عواقب صدمات بدنی دادگاه تا 2 سال می تواند تجدید نظرکند یعنی اگرحال اووخیم ترشد می توان خسارت را بالا برد.
ب) خسارات قابل پرداخت : انواع خسارات : مادی ؛ معنوی
خسارات مادی : خسارات جسمی و سایرخسارات مادی
خسارت جسمی: دراین مورد قانون مسئولیت مدنی بسیار دقیق عمل کرده است. چنان که در بنده 7 ماده ی 5 می گوید. «اگر در اثر آسیبی که به بدن یا سلامتی کسی وارد شود در بدن او نقصی وارد شود و یا قوه ی کار زیان دیده کم شود ویا از بین برود ویا موجب افزایش مخارج زندگی او شود وارد کننده ی زیان مسئول جبران کلیه ی خسارات مزبور است. »
مثل پرداخت هزینه ی دفن و کفن و یا معالجه و زیان ناشی از کار نکردن و ...
2- سایر خسارات مادی : هرنوع خسارت مادی که توسط افراد یا دولت متوجه افراد شود باید جبران شود و ماده ی 3 قانون مدنی می گوید:« دادگاه میزان زیان و طریقه وکیفیت جبران آن را با توجه به اوضاع و احوال قضیه تعیین می کند. »
جبران خسارت معنوی: جبران آن ممکن است با پول یا وسایل دیگر باشد. به طور مثال ممکن است گاهی با انتشار یک مقاله یا کتاب وغیره اتهاماتی به فردی وارد شود ومعلوم شود که دروغ بوده علاوه بر جمع آوری آنها از بازار زیان زننده باید در مطبوعات از زیان دیده عذرخواهی کند وماده ی 10 قانون مدنی می گوید: «کسی که به حیثیت و اعتبارات شخصی یا خانوادگی او لطمه وارد شود می تواند ازکسی که لطمه وارد آورده جبران زیان بخواهد و دادگاه می تواند در صورت اثبات تقصیر علاوه بر صدور حکم به خسارت مالی حکم برفع زیان ازطریق دیگر از قبیل الزام به عذر خواهی و درج حکم در جراید و امثال آن نماید. »
ج) کیفیت پرداخت خسارت: می تواند به طور مستمری ویا یکدفعه باشد.
تامین خسارت به صورت مستمری زمانی است که شخص ثالث تحت تکفل زیان دیده باشد و تا زمانیکه مصدوم زنده است و یا حتی بعد از مرگ او باید زیان زننده مستمری بپردازد وتا زمانیکه دادگاه مشخص می کند باید ادامه یابد.
د) مواردیکه دادگاه می تواند میزان خسارت را تخفیف دهد یا از اعطای خسارت خودداری کند.
موارد تخفیف خسارت: 1- اگر پس از وارد کردن زیان به نحوه موثری به زیان دیده کمک کرده مثل مورد تصادف.
2- هر گاه زیان به علت غفلتی باشد که بتوان از آن چشم پوشی کرد.
3- اگر خود زیان دیده موجب تشدید خسارت شده باشد.
وقتی که خسارت قابل پرداخت نیست. 1- وقتی خسارت به علت دفاع مشروع باشد. (دفاع مشروع: دفاعی است حفظ جان، مال ، حیثیت ویا حمایت از کسی که در خطر است.) البته باید از کشتن جلوگیری کرد.
2- موقعی که دولت به خاطر اعمال حاکمیت از پرداخت خسارت جلوگیری می کند مثل موقعی که به علت منافع اجتماعی اقدام دولت موجب ضرر به شخص دیگری شود.
اعمال حاکمیت یا مواردیکه دولت مجبور به پرداخت خسارت نمی باشد.
در این موارد دولت مجبور نیست جبران خسارت کند ولی اگر بخواهد می تواند این کار را انجام دهد. و به علت عدم وجود تعریف روشن از اعمال حاکمیت دولت می تواند در مورد هر خسارتی بگوید که چون ناشی از اعمال حاکمیت است خسارت لازم نیست.
1)اعمال مجلس مقننه: در ایران در مجلس قانون گذاری وجود دارد :
الف- مجلس شورای ملی
ب- مجلس سنا
که وظیفه ی اصلی آنها وضع قانون است ولی اعمال مجلسین منحصربه وضع قانون نیست بلکه کلیه اعمال نمایندگان مجلس شورای ملی و سناتورها جزو اعمال مجلسین به حساب می آید وقتیکه در خود مجالس مربوطه صورت می گیرد. یعنی اگر در اثر نطق های نمایندگان و سناتور ها زیان و ضرری به شخص وارد شود. جزو اعمال حاکمیت محسوب می شود.
2- اعمال تقنینی: کلیه ی تصمیمات حقوقی است که جنبه ی عمومی داشته باشد و ممکن است علاوه بر قوه ی تقنینیه دولت سایر شخصیت های حقوقی حقوق عمومی آن را تصویب می کنند.وممکن است براثراین تصویب به کسی ویا کسانی ضرروارد شود که به 2 صورت می شود ازآنها دفع ضررشود.
1) نظریه عدم مسئولیت : که با این نظریه پرداخت خسارت که بوسیله ی وضع قوانین متوجه افرادمیشود قابل تصورنیست.
2) نظریه قبول مسئولیت : که به عقیده ی برخی حق وقانون باید به هم پیوسته باشد ودرصورت واردکردن خسارت باید آن راپرداخت کرد.
جبران خسارت ناشی ازقانون درحقوق اداری فرانسه: درحقوق اداری فرانسه هم جبران خسارت ممکن نیست ،مگراینکه درخود قانون جبران خسارت پیش بینی شده باشد.
جبران خسارت ناشی از قانون درکشورما
در ایران هم مثل فرانسه مرجعی برای رسیدگی به خسارات ناشی ازقانون وجود ندارد.مگرآنکه درخود قانون جبران خسارت پیش بینی شده باشد.
عدم مسئولیت دولت ازلحاظ قصایی وقوه مجریه
الف )عدم مسئولیت دولت ازلحاظ قضایی : سرنوشت قضایی اشخاص ازلحاظ مدنی وجزائی با دادگستری است وممکن است اشخاص بدون تقصیرمحکوم شوند ومهمترین مورد مسئولیت دولتی وقتی است که اشخاص بناحق محکوم شده باشند. مثلا شخصی به علت خطای قوه قضاییه تحت تعقیب جزایی قرارمیِگیرد وبعد معلوم میِشود که بی گناه است وآبروی او ملکوک میِشود و متاسفانه مرجع صلاحیت داری برای رسیدگی به این خطاها وجود ندارد . ماده 7 قانون مدنی میِگوید : «تصمیمات دادگاه ها وسایرمراجع دادگستری و نظامی قابل شکایت درشورای دولتی نمی باشد.» و طبق ماده 592 آیین دادرسی مدنی استثنا در موارد زیر احکام میِتواندمورد رسیدگی قرار گیرد :
1) اگر در مطلبی که موضوع ادعا نبوده است حکم صادرشود.
2) اگرحکم به مقداربیشترازخواسته صادرشده باشد.
3) درصورتیکه درمفاد یک حکم مواد متضاد باشد.
4) درصورتیکه حکم قطعی دادگاه مخالف باشد با حکم قطعی دیگری که سابقاً همان دادگاه در خصوص همان دعوی صادر کرده است.
5) ودرصورتیکه طرف مقابل درخواست کننده ی اعاده ی دادرسی حیله ای بکاربرده باشد.
6) و یا اگر حکم دادگاه مستند به اسناد جعلی بوده باشد.
7) اگربعد ازصدورحکم اسنادی یافت شودکه دلیل حقانیت درخواست کننده ی اعاده ی دادرسی بوده وثابت گردد.
در ماده 466 آیین دادرسی کیفری هم مواردی مقدر شده است:
1- وقتی که به خاطریک جرم چند نفر مقصر شناخته شده اند و برای این جرم یک مجرم بیشتر متصورنیست.
2- شخصی که به اتهام قتل محکوم شود و بعدا معلوم شود آن شخص مقتول زنده است.
3- یا اینکه با ارائه ی دلایل جدید معلوم شود متهم بی گناه است.
4- کشف اسناد و یا شاهد های مجلسی.
حال اگر با موارد بالا معلرم شود شخص بی گناه بوده و دارای ضرر شده چگونه می توان آن را جبران کرد؟
راه حل مناسبی برای آن پیش بینی نشده واکثرا از این افراد کاملا رفع خسارت نمی شود خصوصا در موارد جزایی که هیچ قانونی برای کسی که بعد از محکومیت برائت حاصل کرده وجود ندارد. و حیثیت او لکه دار شده است.
البته در حقوق اداری فرانسه اگر بعد از اعاده ی دادرسی حکم برائت محکومی صادر شود؛ درلت مسئول است که خسارت دهد.
عدم مسئولیت دولت از نظر اعمال حاکمانهی قوه ی مجریه:
در مورد اعمال قوه ی مجریه تشخیص این است که چه نوع اعمالی جزو اعمال حاکمیت است و چه اعمالی جزو اعمال تصدی محسوب می شوند مشکل تراست. و چون فعالیت های آنان بیشتر در زندگی اجتماعی دخالت دارد،اقداماتشان بیشتر موجب ضررو زیان می شود. مگر ناشی از اعمال حاکمیت قوه ی مجریه باشند. و این اعمال اعمالی است که درآن برای حفظ منافع اکثریت اقلیت را فدا می کنند. و باز هم اشکال وجود دارد چون ممکن است عملی برای 51 درصد نافع و برای 49 درصد ایجاد ضرر کند در این صورت دیگر نمی توان ادعا کرد این اعمال جزو اعمال حاکمیت است و دولت نباید خسارت بدهد ولی خطوط کلی این اعمال بر اساس موازین حقوقی به شرح زیر است:
1-اعمالی که مربوط به روابط قوه ی مقننه و دولت است. مثل موقعی که دولت بر خلاف مقررات مجلس را تعطیل یا افتتاح کند و از این موضوع کسی خسارت ببیند دولت مسئول جبران آن نیست.
2- ابتکارات قوه ی مجریه درمورد تهیه و تقدیم لوایح قانونی به قوه ی مقننه .
3- هر گاه قوه ی مجریه در انجام تشریفات توشیح مسامحه کند ویا قبل از توشیح قانونی را اجرا کند وضرر کند دولت مسئول جبران خسارت نیست.
4-اگر در مورد جواب دولت به استیضاح و سوال نمایندگان مجالس کسی ضرر کند دولت مسئول نیست.
5- اعمالی که جنبه ی تامینی دارند. مثل جلوگیری از امراض هولناک مثل وبا ، آبله و...
6- اعلان حکومت نظامی
7- اعمال دیپلماسی دولت مثل اعلان جنگ وصلح و... اگر کسی صدمه ببیند دولت مسئول نیست.
8- اقدام برای حفظ نظم عمومی مثل جلوگیری از تظاهرات و راهپیماییِها که اگر در این هنگام کسی صدمه ببیند دولت مسئول نیست.
مبانی فقهی مسئولیت مدنی دولت
ازآنجاییکه دولت یکی ازنهادهای نوظهوربوده وقدمت وسابقه آن ازنظرتاریخی همزمان با بروزوظهوردین مبین اسلام نمی باشد ، بنابراین یافتن ریشه واساسی برای مسئولیت دولت به معنی امروزین آن در فقه اسلامی امری مشکل می باشد. تنها موردی که براساس آن میِتوان ریشه وردپای مسئولیت دولت را پیدا نمود ، مربوط به خطا واشتباه قضات ولزوم جبران آن از بیت المال طبق احکام وموازین اسلام می باشد.با این توضیح که درفقه اسلام گفته اند که "خطا الحاکم فی بیت المال" یعنی ضرروزیانی که دراثرخطا واشتباه قاضی حادث شود، باید ازمحل بیت المال جبران گردد.به عبارتی دیگر بر اساس این قاعده ، دولت به نوعی خود را درقبال خسارت وارده ازطرف کارکنانش مسئول وپاسخگو دانسته است ، علاوه براین دانشمند بزرگ ، حرعاملی درکتاب گرانقدر وسایل الشیعه مرقوم فرموده اند که حضرت علی (ع) فرمودند که اگرقضات درخون وقطع خطا کنند ،باید بوسیله بیت المال مسلمین (دولت)جبران شود. صرف نظراز موارد فوق، تاریخ حقوق اسلام ومبنای اصل "لاضرر ولاضرارفی الاسلام" نشان میِدهد که در این نظام حقوقی ومذهبی ،صاحب حق (اعم از دولت وغیرآن) در اضرار به دیگران آزاد نبوده ورعایت قاعده مزبورمانع ازسوء استفاده صاحب حق دراعمال حق خویش می گردیده است.
مسئولیت مدنی دولت بر اساس قاعده اتلاف
قائده ائتلاف
اساس شکل گیری این قاعده عبارت مشهور «من اتلف مال غیره فهوله ضامن» است.
مستندات قاعده:
الف. کتاب
آیاتی از قرآن مجید که به عنوان مدرک قائده اتلاف مورد استناد واقع گشته اند عبارتند از :
- «فمن اعندی علیکم فاعتدوا علیه بمثل ما اعتدی علیکم» (بقره، 194)
- «وجزا سیئه سیئه مثلها» (شوری، 40)
- و ان عاقبتم فعاقبوا بمثل ما عوقبتم به (نحل، 126)
- والذین کسبوا السیئات جزاء سیئه بمثلها (یونس، 27)
- یا ایها الناس انما بغیکم علی انفسکم (یونس، 23)
با توجه به اینکه مماثل «مااعتدی» در مثلی، مثل و در قیمی، قیمت است، این آیه شریفه دال بر تعیین مثل در مثلی و قیمت در قیمی است. ولی در نقد این نظریه گفته شده : اولاً، آیه فقط اعتدای عدوانی را شامل میشود. ثانیاً مدلول آن، اعتبار مماثلت در مقدار اعتدی است نه متعدی به. و ثالثاً، بر فرض اینکه مماثلت در اعتدا مراد باشد – مراد از آن، مماثلت در اصل اعتداست نه در مقدار آن.
با توجه به شأن نزول آیه و نیز با توجه به روایتی که حاکی از استشهاد امام صادق (ع) به این آیه درمورد قاتل و سارق در ماههای حرام است، می توان به این نتیجه رسید که اطلاق آیه شریفه، مماثلت در اعم از اعتدا و معتدی به است و از این رو، مدلول آن ، تنها جواز اعتدای بالمثل است، نه اشتغال و ضمان ذمه. از آن گذشته بر فرض دلالت آیه بر ضمان، مطابق نظر مشهور، ماثلت حقیقی و عرفی از آن فهمیده میشود. و لازمه آن تعین مثل بر ذمه تلف کننده است است. هر چند که قیمت مثل، کمتر از مال تلف شده باشد. بنابراین تطبیق آیه بر مدعای مذکور صحیح نیست و در صورتی که آیه شریفه دال بر ضمان باشد، نظر مذکور صحیح است.
مطابق دیدگاه شیخ انصاری در صورت تعذر مثل، جبران خسارت زیان دیده با پرداخت قیمت هم امکان پذیر است. در نتیجه ، آیه اعتدا هم دال بر اشتغال ذمه و ضمان زیان زننده نسبت به مثل است و هم مفید جبران خسارت از طریق قیمت.
ب. سنت
اتلاف مال دیگری و زیان زدن به او موجب ضمان ذمه است؛ از جمله: ابواب ضمان، حدود، دیات، اجاره، قضاء، شهادات، عتق، رهن، نکاح وصیت، عاریه، غصب و زکات.
ج. عقل
از آن رو که ضمان ذمه ناشی از اتلاف مال غیر، مورد تأیید عقل است، کبرای مسئله نزد ایشان مسلم است و در آن تردیدی ندارند. در جستجوی صغرای قضیه اند و بدنبال آنند که کدام مورد از مصادیق این قاعده است.
د.اجماع
اجماع در چنین مواردی مدرکی بوده و نمیتواند حجت باشد، بلکه صرفاً موید و استحکام بخش سایر دلایل خواهد بود.
مفاده قاعده
توجه به ادله اتلاف، مقتضای اطلاق قاعده عمومیت وشمول آن نسبت به تمام موارد اتلاف اعم از مالی و غیر مالی، همانگونه که اطلاق آن، حالات عمد و خطا و جهل را نیز در بر میِگیرند.
1. عمد و خطا یا علم و جهل
تذکر این نکته لازم است که اولاً ، علم و عمد ملازم یکدیگرند و اضلاً امکان تصور تعمد بدون آگاهی وجود ندارد، لکن خطا همواره ملازم جهل نبوده و با وجود علم نیز امکان پذیر است. یعنی تمام موارد خطا ناشی از جهل نیست. به عبارت دیگر، اشتباه در حکم، همواره ناشی از جهل است، اما اشتباه در موضوع با وجود علم هم تصور دارد.
ثانیاً ، در این مبحث امور مالی و غیر آن از همدیگر متفاوتند، زیرا در اموال، فرض عمد و خطا یکسان است و زیان زننده به استناد جهل یا خطا نمیتواند از مسئولیت تبری جوید. بنابراین آنچه در مورد مسئولیت مدنی نسبت به اموال اهیمت دارد، صدق عرفی اسناد تلف به شخص و اثبات آن است و هیچ گونه خطا یا عمد در آن لحاظ نگردیده است.
2. عین و منفعت
بنا بر دیدگاه برخی از بزرگان فقه مباشرت در اتلاف موجب ضمان است. چه اینکه آنچه تلف شده است، عین باشد – مثل حیوان کشته شده یا لباس پاره شده – یا منفعت باشد – مثل سکونت منزل.
اگر کسی منفعتی را تلف کند، همانند آن است که عینی را تلف نموده باشد و از این حیث، مباشرت در اتلاف چه در عین یا منفعت، مستلزم مسئولیت مدنی که باید زیان وارده جبران گردد. پس هم اتلاف است و بر اساس آن، میِتوان نسبت به جبران خسارات وارده در قبال اتلاف عین و منفعت حکم نمود.
نتيجهگيري:
مطالعه در نظام حقوق مسئوليت مدني دولت در جمهوري اسلامي ايران مبين آنست که دولت در قوانين و مقررات پراکندهاي مسئوليت برخي از کارکنان و افراد نظير قضات، کارکنان نيروهاي مسلح، اعضاء هيات واگذاري سهام شرکتها و افراد فراري را به بعهده گرفته و در خصوص ساير کارمندان صرفاً طبق شرايط ماده 11 قانون مسئوليت مدني يعني در صورت ورود خسارت توسط کارمندان ناشي از نقص وسايل اداره، اقدام به پذيرش مسئوليت نموده است و از اين حيث در نظام حقوقي ما، خلاء قانوني وجود دارد. به عنوان مثال سالهاست دراثر فعاليتهاي دولت و کارکنانش خسارت زيادي به اشخاص وارد ميآيد و يا افراد بيگناهي به زندان و بازداشت محکوم ميشوند و... و هيچ مرجعي مسئوليت اينگونه خسارات را به عهده نميگيرد. بنابراين لازم است در يک قانون عام وکلي موضوع مسئوليت مدني دولت و کارکنان آن به صورت مشخص و معين پيشبيني گردد.
گردآورندگان : زینب اربابزی - زهرا اطهری - سمانه سفیدگر - دلارام فارسی (حقوق ۸۸)
منابع:
[1] www.paper detail.asp.htm
[2] دکتر منوچهر موتمنی,حقوق اداری,سازمان چاپ و انتشارات وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی,زمستان 1384, تهران, صص 386-399
[3] ناصر کاتوزیان,تحولات حقوق خصوصی,موسسه چاپ و انتشارات دانشگاه تهران,آذر 1371, تهران ,برگرفته از مقاله مسئولیت مدنی دولت نوشته دکتر عبدالحمید ابوالمحمد
تخلیه مورد اجاره
هرگاه محل کسب و پیشه و تجارت نیاز به مرمت و بازسازی داشته باشد و موجر قصد احداث ساختمان جدید داشته باشد میتواند از دادگاه تقاضای تخلیه مورد اجاره را کند، مشروط بر اینکه پروانه ساختمانی یا گواهی شهرداری را جهت اثبات ادعای خود ضمیمه دادخواست کند. البته در اینصورت موجر میبایستی حق کسب و پیشه و تجارت را به مستاجر پرداخت کند
.نیاز موجر به مورد اجاره
درصورتی که موجر شخصا نیازمند به محل کسب و پیشه و تجارت استیجاری باشد و دلایل مثبت ادعای خود را نیز ضمیمه دادخواست کند و دادگاه نیز احتیاج وی را تصدیق نماید، در اینصورت دادگاه حکم به تخلیه محل کسب با پرداخت حق کسب و پیشهای که توسط کارشناس تعیین خواهد شد، صادر کند
.مستاجر جدید
هرگاه مستاجر حق انتقال به غیرنداشته باشد و موجر نیز راضی به انتقال مورد اجاره به دیگری نباشد، در این موقعیت مستاجر میتواند با تقدیم دادخواستی با عنوان«تقاضای صدور حکم مبنی بر تجویز انتقال منافع به غیر» از دادگاه تقاضا کند که به قائم مقامی از مالک به وی اجازه انتقال مورد اجاره به دیگری را اعطا کند. پس از صدور حکم قطعی، مستاجر میتواند فقط ظرف مدت ۶ ماه مورد اجاره را الزاما با سند رسمی به مستاجر جدید منتقل کند
.اماکن بدون سرقفلی
به موجب ماده واحده قانون الحاق یک ماده به قانون روابط موجر و مستاجر کلیه اماکن استیجاری که با سند رسمی و بدون دریافت هیچگونه سر قفلی و پیش پرداخت به اجاره واگذار میشود، در راس انقضای مدت اجاره، مستاجر موظف به تخلیه آن است، مگر آنکه مدت اجاره با توافق طرفین تمدید شود. بنابراین درصورتی که سند اجاره عادی بوده و یا اینکه مبلغی تحت عنوان سر قفلی به موجر پرداخت شده باشد قرارداد اجاره تنظیمی مشمول قانون فوق نخواهد بود
.اجاره شفاهی
قانون روابط موجر و مستاجر قانونگذار درصدد بوده تا سر حد امکان مقررات اماکن مسکونی و تجاری را متحد کند
.ثانیا: اجاره نامه در دو نسخه تنظیم شده باشد
.توصیه میشود برای اثبات این امر در ذیل سند تصریح شود که این قرارداد در دو نسخه با اعتبار واحد تنظیم شده است
.ثالثا: قرارداد میبایستی به امضای موجر و مستاجر برسد
.رابعا: دو نفر شاهد معتمد میبایستی قرارداد عادی اجاره را امضا کنند
.خامسا: در سند عادی اجاره باید تصریح کنند که عقد اجاره با سر قفلی یا بدون سرقفلی واقع شده است
.به موجب این قانون، پس از انقضای مدت اجاره، موجر میتواند تقاضای تخلیه ملک مورد اجاره را بکند. درصورتی که سند اجاره عادی بوده و دارای شرایط ذکر شده در قسمت مربوط به اجاره اماکن مسکونی باشد، میتوان از دادگاه محل وقوع ملک درخواست تخلیه ملک را کرد و درصورتی که با سند رسمی ملک اجاره داده شده باشد میتوان از دفتر خانه اسناد رسمی تنظیمکننده سند، تقاضای صدور اجراییه جهت تخلیه ملک کرد که در اینصورت دفتر خانه ورقه اجراییه تخلیه عین مستاجره را صادر و جهت اقدام به دایره اجرای اسناد رسمی ثبت محل ارسال میکند
.البته درصورتی که مستاجر مبلغی بهعنوان سرقفلی به موجر پرداخته باشد، هنگام تخلیه عین مستاجره حق مطالبه سرقفلی به قیمت عادله روز را خواهد داشت، توصیه اکید موجران و مستاجران به خصوص در محلهای کسب و کار و تجارت این است که در انعقاد قراردادهای اجاره شتاب نکنند و در این موارد حتما با کارشناسان حقوقی دفاتر حمایت، سایر حقوقدانان ویا وکلای دادگستری مشورت کنند
به نقل از روزنامه همشهری تیر۸۷
الف) نظرات حقوقدانان
دیدگاه اول: شرط صفت شامل مبیع کلی نمی شود.
طبق این دیدگاه شرط صفت در موردی متصور است که نسبت به عین معین باشد نه کلی. زیرا اگر در مورد کلی باشد، شرط مزبور از مصادیق شرط صفت ضمن عقد نیست، بلکه در حقیقت ذکر صفات ممیز عوضین است.
ثمره این تحلیل اینست که:
در فرض تخلف از شرط ... خیار به وجود می آید. اما در فرض اخیر، خیار مطرح نمی شود. بلکه مشروط علیه ملزم به تسلیم مورد معامله با همان صفات مذکور می شود.
[محقق داماد، مصطفی، قواعد فقه(بخش مدنی2)،ص41]
دیدگاه دوم: شرط صفت شامل مبیع کلی نمی شود.
شرط صفت مخصوص موردی است که مورد معامله عین خارجی باشد ولی اگر مورد معامله کلی باشد، اوصافی که برای آن ذکر می شود شرط صفت اصطلاحی نیست بلکه این اوصاف برای تمییز مورد تعهد از انواع دیگر است.
بنابراین اگر کالایی که متعهد به عنوان فردی از کلی تحویل می دهد فاقد این اوصاف باشد برای مشروط له حق فسخ نیست بلکه تعهد، اجراء نشده و متعهد ملزم است کالایی مطابق با اوصاف مشخص تحویل دهد.
ولی در شرط صفت اصطلاحی حق فسخ وجود دارد.
[بهرامی،حمید،کلیات عقود و قراردادها(مدنی3)،ص181]
دیدگاه سوم: شرط صفت در مبیع کلی وجود ندارد.
طبق این نظر در صورتی که مورد معامله کلی باشد، اوصاف معینه اگر چه بصورت شرط ضمن عقد قرار داده شود، شرط صفت به معنی اصطلاحی نمی باشد بلکه بیان صفات مشخصه و ممیزه مورد معامله از بین انواع دیگر کلی است.
لذا هرگاه کسی ده خروار گندم کلی فی الذمه بخرد، بشرط آنکه گندم سفید درشت و بدون تلخه و از محصول ورامین باشد، شروط مزبوره شرط صفت اصطلاحی نیستند.
در نتیجه در بیع کلی خیار تخلف وصف... موجود نمی شود. زیرا دربیع کلی بایع در اثر عقد، تعهد می نماید فردی یا افرادی از کلی را که دارای اوصاف معینه باشد به مشتری به وسیله تسلیم تملیک نماید.
در صورتی که بایع فرد یا افردی که دارای اوصاف معنیه نیستند، تسلیم مشتری کند، تملیک حاصل نمی شود و مشتری می تواند آن را رد نموده و فرد یا افرادی که دارای اوصاف معینه باشد به جای آن بخواهد.
[امامی،سید حسن،حقوق مدنی،ج1،ص478]
دیدگاه چهارم: شرط صفت با ضمانت اجراء خیار فسخ در کلی فی الذمه وجود ندارد اما در کلی در معین وجود دارد.
در عین کلی قرار داد مقید و وابسته به کالای معین نیست... و می تواند همه مصداق های کلی را فراگیرد بنابراین اگر آنچه مدیون در مقام وفای به عهد می دهد وصف معهود را نداشته باشد، باید او را ملامت و اجبار کرد که عهد شکنی نکند و شروط عقد را محترم دارد.
این امر نه تنها با فسخ قرار داد ملازمه ندارد،... بلکه چنانکه گفته شد، نقص در شیوه وفای به عهد است نه در ارکان معامله.
در فقه، نسبت به اجرای خیار رؤیت در کلی در معین تردیدهایی وجود دارد و بعضی آن را ویژه عین شخصی می دانند.
ولی ماده414 ق. م به شیوه ای تنظیم شده است که لحن آن اجرای احکام خیار رؤیت را در کلی در معین بخوبی می رساند. در این ماده بجای اختصاص خیار رؤیت به عین معین آمده است که: «درمبیع کلی خیار رؤیت نیست...».
کلی در معین را نباید از اقسام کلی شمرده چرا که مقداری است از عین معین و باید تابع احکام آن باشد.
تقابل این دو مفهوم را در ماده 350 ق.م بخوبی می توان دید. در این ماده می خوانیم: «مبیع ممکن است مفروز باشد یا مشاع یا مقدار معین بطور کلی از شی متساوی الاجزاء و همچنین ممکن است کلی فی الذمه باشد.»
اگر یک تن از برنجی که صدری توصیف شده فروخته شود و خریدار پس از رؤیت در یابد که برنج فروخته شده طلارم است، حق فسخ این قرار داد را دارد.
در این فرض، خریدار نمی تواند از فروشنده بخواهد که برنج صدری به او بدهد. زیرا مبیع در توده ای از برنج طارم محصور است و فروشنده التزامی به دادن برنج دیگر ندارد.
خریدار را نیز نمی توان به قبول نوع دیگر اجبار کرد.
[کاتوزیان،ناصر،قواعد عمومی قراردادها،ج5،ص182]
ب)نظرات فقهاء
دیدگاه اول: در مبیع کلی شرط صفت با ضمانت اجراء خیار فسخ وجود ندارد.
اگر عوضین غیر معین باشند، اگر عیبی در اوصاف اساسی یا اوصاف فرعی آن به وجود آید، بر متعهد است که ابدال نموده و فرد صحیح را تسلیم کند، چون عقد بر یک امر کلی(مجموعه ای از اوصاف) واقع شده، لذا نسبت به آنچه تسلیم شده(که فاقد اوصاف مذکور است)، تسلیم تعیّن پیدا نکرده است و هنوز ذمّه متعهد به تسلیم فرد مطلوب مشغول خواهد بود.
در نتیجه شرط صفت با ضمانت اجراء خیارفسخ در مبیع غیرمعین متصود نیست.
اما درخصوص کلام مصنف باید گفت چون ایشان از عبارت«غیرمعین» استفاده کرده لذا عبارت اطلاق داشته و شامل کلی فی الذمه و کلی در معین نیز می شود و بین ایندو را، از نظر ضمانت اجراء تخلف اوصاف فرقی قائل نشده است.
همچنین اینکه در بحث خیار رؤیت، از عین شخصی نام برده و از عینی که بطور کلی از شی متساوی الاجزاء باشد ذکری نشده است.
- فی بیع ما یترتب علیه خیار الرؤیه و هو العین الشخصیه الغائبه.
- (ولو کانا) أی العوضان(غیرمعینین فله الابدال) مع ظهور العیب جنسیاً کان أم خارجیا لأن العقد وقع علی امر کلی و المقبوض غیره فاذا لم یکن مطابقاً لم یتعین لوجوده فی ضمنه.
- ولو إنتفت الاشاره کان المبیع کلیاً لا یوجب الخیار لو لم یطابق المدفوع، بل علیه إبداله.
[شهید ثانی،شرح لمعه،ج2،ص64]
دیدگاه دوم: شرط صفت با ضمانت اجراء خیار فسخ در مبیع کلی وجود دارد.
براساس این نظر اگر مبیع کلی فی الذمه باشد و آنچه تسلیم متعهد له شده فاقد اوصاف مذکور در عقد باشد، او مخیر است بین اینکه بیع را فسخ کند و آن فرد معیوب را تسلیم متعهد کند و یا اینکه همان فرد معیوب را بپذیرد و یا اینکه از متعهد مطالبه فرد صحیح را بکند.
که البته امام خمینی در حاشیه این نظر بر اینکه در مبیع کلی فی الذمه خیار فسخ بیع باشد اشکال جدی وارد کرده اند و فرموده اند: «حداکثر برای متعهد له حق مطالبه مورد مطلوب یا پذیرش همان فرد معیوب است و خیار فسخی وجود ندارد.»
و نهایت اینکه توضیح مصنف با جایی که مورد خیار روئت را مشخص کرده تعارض دارد. زیرا در آنجا ابراز داشته خیار رویت صرفا مختص به مبیع عین مشخص است در حالی که در اینجا نیز آنرا جاری دانسته است.
-اذا کان المبیع کلیّا فی الذمه و ظهر عیب فی المدفوع، کان له الخیار بین فسخ البیع و رد المدفوع و بین إمضائه و إمساک المعیب بالثمن، کما انّ له مطالبه البدل أیضاً
- خیار الرؤیه ... مورد هذا الخیار بیع العین الشخصیه الغائبه حین المبایعه
- الامام خمینی: مشکل، ولایبعد أن یکون بین امساک المعیب بالثمن و مطالبه البدل...
[اصفهانی،سید ابوالحسن،مع تعالیق الامام،وسیله النجاه،ص353]
دیدگاه سوم: شرط صفت در مبیع کلی با ضمانت اجراء خیار فسخ وجود ندارد.
اگر کسی درهم هایی را بصورت مبیع کلی فی الذمه خریداری کند، و اگر معلوم شود آنچه تحویل داده شده فاقد اوصاف مذکور است، می تواند از متعهد مطالبه بدل بکند. و بحث خیار فسخی وجود ندارد. زیرا خیار رؤیت فقط در مبیع عین معین است نه در مبیع کلی
-اذا اشتری در اهم فی الذمه بمثلها و وجد ما صار الیه غیرفضه ... کان له المطالبه بالبدل...
-خیار الرؤیة و هو بیع الاعیان من غیر مشاهده ...
[محقق حلی، شرایع الاسلام،ج2،ص24 وص49]
دیدگاه چهارم: نظراتی در خصوص مفهوم کلی در معین وجود دارد که موثر در ضمانت اجراء تخلف شرط صفت نسبت به آنست
این نظر که مهمترین و کاملترین دیدگاه از مجموعه دیدگاههای مطروحه می باشد، نیازمند مقدماتی است که ابتدا باید تشریح شده و سپس به اصل موضوع و دلائل آن و نهایتاً ضمانت اجراء تخلف از شرط صفت نسبت به آن بیان شود.
مقدمه:
انواع مبیع شامل موارد ذیل می باشد:
1- مبیع عین معین
عین معین مبیعی می باشد که جز یک فرد خاص در عالم واقع هیچ مشابه دیگری ندارد و هیچ چیز دیگری نمی تواند جایگزین آن باشد.
عین معین در یک تقسیم به مشاع و مفروز تفکیک می شود.
الف) مبیع عین معین از نوع مشاع، مالی می باشد که در واقع امر، یک مجموعه واحد و یک کل یکپارچه می باشد.
اما خریدار حسب مقیاس متعارف در آن مال، حصه ای از آن را خریداری می کند و در واقع شریک در مالکیت آن مال می شود.
مانند خرید یک دانگ از یک زمین خاص، خرید یک سوم از گندم های موجود در یک انبار که مقدارکل آن مشخص می باشد و...
ب) مبیع عین معین از نوع مفروز، همانست که در اکثر خرید و فروش ها مورد توجه بوده و میان عرف رایج است.
نکته ای که وجود دارد اینست که مشتری می تواند مبیع عین معین را یا به مشاهده خریداری کند و یا به وصف خریداری کند بدون آنکه مشاهده ای نسبت به آن انجام داده باشد.
و اگر مبیع عین معین بدون مشاهده و از روی وصف خریداری شود، اگر بعداً معلوم شود مبیع مذکور فاقد اوصاف مشروحه در عقد باشد، اگر این اوصاف اساسی باشد موجب بطلان عقد و اگر اوصاف فرعی باشد موجب خیار رؤیت خواهد بود.
لذا آنچه مرتبط به بحث می شود اینست که اگر مثلاً مشتری حصه ای از یک مبیع عین معین را خریداری کند(مشاعاً خریداری کرده است) اما حین العقد مبیع را ندیده و فقط به وصف خریداری کرده باشد، اگر بعداً معلوم شود که مبیع فاقد اوصاف فرعی مذکور در عقد بوده، وی خیار فسخ از باب خیار رؤیت خواهد داشت. و می تواند عقد بیع را فسخ کند یا مبیع را به همان صورت که هست بپذیرد.
2- مبیع کلی فی الذمه
هرگاه مبیع حین العقد در عالم واقع وجود نداشته باشد اما متعهد بپذیرد که براساس اوصافی که متعهد له مشخص می کند، آنرا محقق سازد، چنین بیعی صحیح بوده و مبیع آن کلی فی الذمه نامیده می شود. چرا که آنچه ابتدائاً در بیع به وجود آمده، اشتغال ذمه متعهد به محقق ساختن آنچه مقصود متعهد له می باشد، است و البته پس از تحقق مبیع در عالم خارج مطابق آنچه متعهد له قصد کرده در مرحله دوم تملک برا ی او بواسطه عقد بیع به وجود می آید.
لذا هر آنچه از اوصاف مبیع حین العقد مقرر می شود، برای تحصیص بوده و موجب تعیین آنچه بر ذمّه متعهد است می شود. لذا اگر متعهد، مبیعی را که فاقد اوصاف مذکور در حین العقد بوده تسلیم متعهد له کند، چون آنچه در ذمه اش بوده را محقق نساخته لذا این تسلیم کالعدم بوده و موجب برائت ذمه او نمی شود، در نتیجه هنوز ذمّه او مشغول خواهد بود. و به همین جهت است که متعهد له حق مطالبه بدل را خواهد داشت.
مگر آنکه به هر جهت، محقق ساختن فرد مقصود و مطلوب برای متعهد، متعذر باشد یا غیر ممکن باشد که در اینصورت موجبات انحلال عقد فراهم خواهد شد.
لذا بحث خیار روئت یا تخلف وصف در مبیع کلی فی الذمه از اساس منتفی می باشد. چرا که ماهیت وصف در مبیع عین معین از مبیع کلی فی الذمه کاملاً متفاوت می باشد و به جهت همین تفاوت است که ضمانت اجراء آنها نیز دو گونه است.
وصف در مبیع عین معین موجب انحصار مصداق شده لذا هیچ فرد دیگری قابل انطباق و تطابق دادن با آن نیست. لذا اگر بعداً معلوم شود مبیع، فاقد وصف مذکور بوده برای مشتری جز خیارفسخ حق دیگری متصور نیست.
اما در مبیع کلی فی الذمه همانطور که بیان شد، وصف برای تحصیص بوده لذا بحث خیار رؤیت منتفی می باشد.
- والبیع لوکان منصباً علی الکلی کان توصیف الکلی بوصف موجباً لتحصیصه و بالتالی کان موجباً لمباینه الحصه الواجده للوصف للحصه الفاقده ولکن المفروض انه انصب علی الجزئی فیستحیل التباین بین المعقود علیه و ما فی الخارج لأن الوصف لایحصصه.
- انما یعقل فی توصیف الکلی بوصف لأن وصف الکلی یحصص الکلی و الحصه التی تحصل بهذا التحصیص تغایر الحصه الأخر لامحاله، فلوباع عبداً کاتبا بشکل کلی ثم فی مقام الوفاء أعطاه عبداً غیرکاتب فما یسلّمه غیرما وقع علیه العقد، أمّا فی الجزئی الخارجی لایحصص
[کلام صاحب الجواهر بنقل از حائری،سید کاظم،فقه العقود،ج1،ص458]
-ان الجزئی لا یتحصص بالتوصیف بخلاف الکلی و جعل هذا برهاناً علی عدم مغایره الموجود للمعقود علیه فهو ان عدم امکانیه تحصیص الجزئی بالقید بخلاف الکلی صحیح
لا اشکال فیه. ولکن هذا یعنی ان الکلی قابل للصدق علی کثیرین و کلما قید بقید و وصف بوصف خرج عن قابلیه الصدق علی فاقد ذاک القید أو الوصف و أصحبت لدینا حصتانمتباینتان.
-اما الجزئی فلم یکن قابلاً للصدق علی کثیرین فلا یعقل بمعنی تحصیصه و منعه عن قابلیه الا نطباق علی بعض الاقسام. ولکن هذا لاینافی توصیف المفهوم الجزئی بوصف مطابق لما فی الخارج أو مخالف به فان طابق ما فی الخارج لم یتغیر انطباق هذا المفهوم الجزئی و صدقه علی ما فی الخارج اذ من اول الامر، لم یکن ینطبق الا علی فرد واحد و لم یکن یصدق الا علیه و لازال کما کان لان الوصف المذکور موجود حقیقه فی ذاک الفرد و ان لم یطابق ما فی الخارج اختلف انطباق ذاک المفهوم الجزئی و صدقه عما کان علیه و ذلک لا بمعنی انه اختص بحصته معینه مما قبل الوصف فضاقت دائره صدقه فی الخارج حتی یقال: ان الجزئی لا یتحصص بل بمعنی انه خرج اصلا عن عالم الا نطباق الا علی فرد واحد و ذاک الفرد لم یکن موصوفاً بهذا الوصف فاذا وصف ذاک المفهوم بهذا الوصف اصبح بما هو موصوفاً بهذا الوصف غیر قابل للا نطباق علی ما فی الخارج و غیر ممکن الصدق
-ان التقیید شأنه حسر المفهوم الذی قیّد به عن قابله الانطباق علی بعض المصادیق
[حائری،سید کاظم،فقه العقود،ج1،ص459]
و اما آنچه موضوع اصلی بحث است، مبیع کلی در معین می باشد.
در خصوص مفهوم این نوع از مبیع گفته شده:
هرگاه مبیع از نظر ماهیت و طبیعت کلی باشد یعنی بر مصادیق متعدد دلالت داشته باشد اما مجموعه ای که این مصادیق را تشکیل می دهد، محدود و معین و منحصر بفرد باشد، هرگاه جزء معینی از این مجموعه مورد معامله قرار بگیرد، مبیع کلی در معین محسوب خواهد شد.
-من وجوه بیع البعض من الکل: ان یکون المبیع طبیعه کلیه منحصره المصادیق فی الافراد المتصوره فی تلک الجمله
آنچه از ظاهر عبارات فقهاء و ادله شرعی بدست می آید، صحت این نوع بیع می باشد. همانطور که گروهی که از آن جمله شیخ طوسی، شهید اول و شهید ثانی و محقق ثانی
می باشند، بر صحت این نوع بیع اذعان کرده اند.
اگرچه که میان آنها در ماهیت مبیع کلی در معین که موضوع اصلی بحث است اختلاف وجود داشته چرا که برخی آن را در حکم مبیع کلی می دانند و در نتیجه مشمول احکام و آثار مبیع کلی است و برخی دیگر آنرا در حکم مبیع عین معین از نوع مشاع می دانند.
اما آنها که مبیع کلی در معین را در حکم مبیع کلی دانسته اند، شرط صفت را در این خصوص فاقد ضمانت اجراء خیار فسخ می دانند و لذا فقط متعهد له، حق مطالبه فرد مطلوب را خواهد داشت مگر آنکه بحث تعذر تسلیم برای متعهد پیش بیاید و الا عقد بر صحت و لزوم خود همچنان باقی است و همان تحلیل و استدلالهایی که برای وصف در مبیع کلی فی الذمه گذشت در اینجا نیز صادق خواهد بود.
دلیل ایشان برای اینکه کلی در معین(عین کلی) در حکم کلی است به شرح ذیل می باشد:
1- همانطور که تعریف شد، بیع مال مشاع نسبت به مبیعی رخ می دهد که مجموعه بودن و یکپارچگی مبیع حفظ می شود و در آن مال، حسب ظاهر تقسیم رخ نمی دهد بلکه از نظر اعتباری مالکیت آن کل واحد، تقسیم و تجزیه شده است مانند خرید یک سوم از کل گندم های یک انبار. لذا عملاً مبیع حصه ای از کل مجموعه است. لذا حسب واقع، در جزء جزء آن کل، مالکیت خریدار متصور است.
اما اگر همین مال مشاع حسب ظاهر به اجزاء متساوی تقسیم و تفکیک شود، فروش هر قسمت از آن اگر من غیر المشاهده صورت بگیرد، مصداق بیع کلی در معین(عین کلی) خواهد بود.
مانند آنکه خریدار بگوید من یک قسمت از ده قسمت تفکیکی از زمینی که مثلاً ده هکتار بوده و در منطقه شمال واقع شده و همه قطعات از هر جهت مشابه است را خریدار هستم و بائع نیز بپذیرد.
لذا در بیع مال مشاع، حین العقد مالکیت برای مشتری محقق می شود اما در چنین فرضی، حین العقد مالکیت برای مشتری تحقق پیدا نمی کند و تا توسط بایع یکی از قطعات تعین پیدا نکند، نقل ملکیت واقع نمی شود.
البته ممکن است که این تعین، به سبب قهری واقع شود مانند اینکه بدلیل رانش زمین نه قطعه از اراضی از بین برود و فقط یک قسمت از آن باقی مانده باشد.
نکته دیگر اینکه در بیع مشاع، مبیع یک مصداق واحد بیشتر ندارد و چیزی نمی تواند جایگزین آن بشود اما در فرض مورد بحث برای مبیع مصادیق دیگری نیز وجود دارد اگرچه که موارد آن محدود و معین باشد. به همین جهت است که در فرض مورد بحث اگر آنچه مقصود نبوده تسلیم شود، خریدار می تواند بایع یا متعهد را ملزم به تملیک و تسلیم فرد مطلوب از مجموعه مقصود بنماید، لذا توصیف در این فرض شبیه وصف در مبیع کلی، اثرگذاری دارد. و لذا توصیف در مبیع کلی در معین نیز برای تحصیص می باشد.
اما در بیع مال مشاع اگر بعداً معلوم شود فرد مقصود فاقد اوصاف مورد نظر بوده چون در عین معین توصیف موجب انحصار است، لذا جز خیار فسخ برای متعهد له، هیچ امتیاز دیگری متصور نیست.
به همین علت است که عین کلی بیشترین شباهت را به مبیع کلی فی الذمه دارد تا مبیع عین معین از نوع مال مشاع.
2- دلیل دیگر روایتی است که از امام صادق(علیه السلام) نقل شده و نشانگر اینست که عین کلی در حکم مبیع کلی است نه مبیع عین معین از نوع مشاع، چرا که اگر قرار بود از نوع مشاع باشد، اگر سهمی از کل مال از بین برود این خسارت به حصه مشتری نیز صدمه
می زد و به همان نسبت متحمل خسارت می شد. حال آنکه امام می فرمایند در چنین فرضی به حق مشتری خسارتی وارد نمی شود.
روایه برید بن معاویه عن ابی عبدالله(علیه السلام) فی رجل اشتری من رجل عشره آلاف طن من انبار بعضه علی بعض من اجمه واحده و الانبار فیه ثلاثون الف طن، فقال البائع: قد بعتک من هذا القصب عشره آلاف طن، فقال المشتری: قد قبلت و اشتریت و رضیت: فأعطاه المشتری من ثمنه الف درهم، و وکّل من یقبضه فأ صبحوا و قد وقع فی القصب نار فاحترق منه عشرون الف طن و بقی عشره آلاف طن؟ فقال: «العشره آلاف طن التی بقیت هی للمشتری و العشرون التی احترقت من مال البائع.»
عبارات شیخ انصاری در کتاب المکاسب در همین خصوص:
-من وجوه بیع البعض من الکل: ان یکون المبیع طبیعه کلیه منحصره المصادیق فی الافراد المتصوره فی تلک الجمله.
- ثم الظاهر صحه بیع الکلی بهذا المعنی، کما هو صریح جماعه منهم الشیخ و الشهیدان و المحقق الثانی و غیرهم، بل الظاهر عدم الخلاف فیه و ان اختلفوا فی تنزیل الصاع من الصبره علی الکلی او الاشاعه.
-لو باع صاعاَ من صبره، فهل ینزل علی الوجه الاول من الوجوه الثلاثه المتقدمه اعنی کسر المشاع او علی الوجه الثالث و هو الکلی بناءاً علی المشهور من صحته؟
- قولان، حکی ثانیهما ( و هو الکلی) عن الشیخ و الشهیدین و المحقق الثانی و جماعه و استدل له فی جامع المقاصد:
1- فی هذا الوجه امر کلی غیر متشخص و لا ممیز بنفسه و یتقوم بکل واحد من صیعان الصبره و یوجد به و مثله ما لو قسم الارباع و باع ربعاً منها من غیر تعیین و لو باع ربعاً قبل القسمه صح و تنزل علی واحد منها مشاعاً، ل�%
سيد محمد موسوي بجنوردي
چكيده: خسارت تأخير تأديه در كتب حقوقي تحت عنوان عام و كلي را خسارت حاصله از عدم اجراي تعهدات مطرح كردهاند و بر همين اساس در باب تعهدات مطرح شده است. نگارنده در اين مقاله دربارة چگونگي مطالبة خسارت تأخير تأديه توسط بانكها و تاريخچة عمليات بانكي در زمينة پيدايش خسارت تأخير تأديه در بانك و ميزان و چگونگي مطالبة خسارت تأخير تأدية بانكها قبل از انقلاب اسلامي و وضعيت قراردادها و مطالبات بانكها از بدو پيروزي انقلاب اسلامي تا شروع قانون عمليات بانكي بدون ربا سخن به ميان آورده و همچنين به بررسي خسارت تأخير تأديه از نظر قانون و فقهاي عظام و حقوقدانان و طرح نظريات و دلايل موافقان مشروعيت مطالبة خسارت تأخير تأديه و نيز طرح دلايل مخالفان و پاسخ به آنها پرداخته است.
كليدواژه: تأديه، خسارت، عدم انجام تعهد، عدم تأدية دين، عدم انجام قرارداد
بين كلمات عهد، قرارداد و تعهد، ارتباط نزديكي وجود دارد، به طوري كه بعضاً در يك معنا به كار ميروند. عهد عنواني اعم از عقد و قرارداد است. لذا عنوان «عدم انجام تعهد» نيز ميتواند اعم از «عدم تأدية دين» و «عدم انجام قرارداد» باشد. به همين دليل كتب حقوقي، بحث «خسارت تأخير تأديه» را تحت عنوان عام و كلي «خسارت حاصله از عدم اجراي تعهدات» مطرح كردهاند و به عبارت ديگر، بحث خسارت تأخير تأديه در اكثر اينگونه كتب در باب تعهدات و تحت عنوان جزئي «تعهدي كه مورد آن دين يا مورد آن وجه نقد است» آمده است.
البته «خسارت تأخير تأديه» عنواني است اعم كه بر موارد مختلفي تطبيق مييابد و به همين جهت اگر بخواهيم تعريفي كلي از اين عبارت نماييم، بايستي بگوييم: خسارت تأخير تأديه، عبارت است از خسارتي كه بر اثر تأخير در پرداخت و تأديه دين حاصل ميشود. در اين ميان كلمة «دين» عنواني است كه هم در نسيه ميتواند مطرح باشد و هم در نقد؛ ميتواند هم وجه نقد باشد و هم غير نقد، هم فعل باشد و هم ترك فعل، كه البته بدون ذكر مقدمات مشروحة زير، تعريفي كه به دست ميآيد، تعريفي كلي و نارسا خواهد بود.
دربارة معاني تأديه بايد گفت تأديه بر حسب متعلقش (مورد تأديه) ميتواند به معاني گوناگون باشد: انجام دادن و بجا آوردن، پرداخت (أداي) دين، مطلق پرداخت. در باب اقسام مؤدي (مورد تأديه) بايد گفت كه با توجه به نوع عقد و قرارداد، مؤدي (مورد تأديه) ميتواند به صور زير باشد:
فعل (انجام عملي)، چه به عنوان ثمن و بها در معامله يا به عنوان شرط ضمن عقد و شرط نيز چه شرط نتيجه و چه شرط فعل، نفياً و اثباتاً، انجام تعهد، پرداخت چيزي غير از وجه نقد، وجه نقد (پول رايج كشور).
توضيح اينكه آن قسم از مؤدي كه به عنوان ثمن و بها و به طور كلي معوض باشد به موضوع مقاله مربوط نميشود؛ زيرا وقتي چيزي به عنوان ثمن و بها مورد معامله قرار گرفت، وارد مبحث بيع و معاوضاتي نظير آن ميشود كه از بحث اصلي اين مقاله خارج است و اين مقاله بخشي را مورد بحث قرار ميدهد كه مورد تأديه (مؤدي) به عنوان دين باشد.
منظور از تأخير در عبارت «خسارت تأخير تأديه» گذشت زمان است به نحوي كه عرف، گذشت و سپري شدن زمان را تأخير و ديركرد به حساب آورد. حال چه مهلت مقرر، در عقد و قرارداد، تصريح شده باشد و چه بدون تصريح، عرف براي آن فعل يا معامله، مهلت قائل باشد.
همچنين دربارة معنا و مفهوم «خسارت» در عبارت «خسارت تأخير تأديه»، گفتني است كه «خسارت» در لغت به معني «زيان و ضرر» و «تاوان» آمده است و منظور مقنن نيز از كلمة خسارت در مادة 221 قانون مدني همين كلمة «ضرر» ميباشد. شايان ذكر است كه كلمة مذكور در قانون مطلق بوده و معنايش به روشني بيان نشده است. بنابراين «ضرر» ميتواند به معاني مشروحه زير تصور شود:
ـ ضرر مادي كه محقق شده و قابل اثبات است (به عبارت ديگر، امر وجودي است).
ـ ضرر مادي كه هنوز محقق نشده و احتمال تحقق آن ميرود و خود بر دو قسم است:
1) ضرر مادي قابل پيشبيني؛ 2) ضرر مادي احتمالي و غير قابل پيشبيني.
ـ از دست دادن منافع مستوفات (استفاده شده).
ـ از دست دادن منافع غير مستوفات (استفاده نشده).
ـ ضرر معنوي كه بر فرد وارد شده است.
ـ ضرر معنوي كه هنوز تحقق نيافته و احتمال آن ميرود.
به طور كلي، ضرر گاهي تحقق يافته و قابل اثبات است، يعني امر وجودي است و گاهي تحقق نيافته وليكن قابل تحقق و اثبات ميباشد، يعني عدم النفع است.
از مادة 221 قانون مدني چنين مستفاد ميشود كه كلمة خسارت به معني مطلق ضرر آمده است وليكن منظور مادة 725 قانون آيين دادرسي مدني كه مقرر ميدارد: «خسارت تأخير تأديه محتاج به اثبات نيست و صرفاً تأخير در پرداخت براي مطالبه و حكم كافي است» اين است كه «صرف تأخير در پرداخت، براي مطالبه و حكم به پرداخت خسارت تأخير تأديه كافي است و احتياجي نيست كه دائن ثابت كند، خسارتي به او متوجه شده است» و مواردي كه مورد تأدية وجه نقد است، كلمة خسارت (ضرر) به معني عدم النفع است و به عبارت ديگر، كلمة ضرر در اين ماده معنايي است اعم از امر وجودي و منافع مستوفات.
با توجه به توضيحات فوق ميتوان نتيجه گرفت كه منظور از كلمة خسارت در عبارت «خسارت تأخير تأدية ديني كه به صورت وجه نقد است»، عدم النفع است و بدين ترتيب تعريف «خسارت تأخير تأديه» عبارت خواهد بود از ضرري كه بر اثر عدم پرداخت بدهي و دين در مهلت مقرر از ناحيه مديون بر دائن وارد ميشود؛ البته كلمة خسارت مورد بحث، هم شامل ضرر به معناي امر وجودي و قابل اثبات، و هم به معناي منافع استفاده شده (مستوفات) است. به عبارت ديگر، «خسارت تأخير تأديه» از دست رفتن منافع مستوفات و يا پيدايش ضرر مادي در مال دائن بر اثر تأخير مديون در پرداخت بدهي است.
چگونگي مطالبة خسارت تأخير تأديه توسط بانكها
الف. تاريخچة عمليات بانكي در زمينة پيدايش خسارت تأخير تأديه در بانك
از قديم الايام و در زمان امپراتوري بابل معاملات بانكي به شيوة ابتدايي آن رواج داشت و حتي در كتيبة قوانين حمورابي مقرراتي براي دادن وام و ميزان بهرة آن آمده است… در قرون وسطي بانكداري حيات تازهاي يافت، ولي با مخالفت و تعصب شديد مقامات كليسا عليه دريافت ربا و منع مشروط آن در مذهب يهود، اين فعاليت تقريباً بلامانع و در بعضي مناطق به طور انحصاري در اختيار اين قوم قرار گرفت [بهمند 1370: 10].
در ايران در سال 1304 ش. بانك سپه اولين بانك ايراني بود كه سرماية آن از محل صندوق بازنشستگي درجهداران ارتش تشكيل شد و متعاقب آن در سال 1307 ش. بانك ملي ايران پا به عرصة وجود گذاشت و سپس بانكهاي ديگر در سالهاي بعد تشكيل گرديدند.
نظر به اينكه اهم فعاليت بانك را جذب سپرده و اعطاي وام به مشتريان تشكيل ميداد، لاجرم برخي از وامهاي اعطايي به علت عدم بازپرداخت آن در سررسيد، لاوصول باقي ميماند و مادهاي در قانون مدني در مورد نحوة چگونگي وصول اين مطالبات و جريمة تأخير ناشي از تخلف مشتريان بدحساب وجود نداشت. سرانجام در سال 1318 ش. با تصويب قانون آيين دادرسي مدني ميزان خسارت تأخير تأديه و چگونگي مطالبة آن پيشبيني گرديد و بر اساس اين قانون بانكها اقدام به وصول مطالبات و جريمة ديركرد آن از مشتريان بدحساب مينمودند.
ب. ميزان و چگونگي مطالبة خسارت تأخير تأدية بانكها قبل از انقلاب اسلامي
قبل از انقلاب شكوهمند اسلامي اكثر بانكهاي ايران خصوصي بودند، ولي همواره ميزان بهرة قابل پرداخت به سپردة مشتريان و بهرة دريافتي بانكها بابت وامهاي اعطايي، هر ساله از سوي شوراي پول و اعتبار بر اساس سيستمهاي جاري، مشخص و به بانكها اعلام ميگرديد. وامهاي اعطايي بانكها اكثراً در قالب اعتبار در حساب جاري بدهكار و وامهاي صنعتي و متفرقه بود كه بجز بخش مسكن، بهرة ساير وامها بين 8 تا 10 درصد بود و در صورتي كه مشتريان در سررسيد اقدام به بازپرداخت وام نمينمودند، مشمول 12 درصد خسارت تأخير تأديه به موجب مواد 712 ـ 723 آيين دادرسي مدني ميشدند كه اين خسارت به كل بدهي (اصل و بهره) تعلق ميگرفت. ضمناً در صورتيكه عليه شخص بدهكار، اقامه دعوي ميشد متخلف در صورت محكوميت، ميبايست كلية هزينههاي دادرسي و حق الوكاله را نيز به بانك پرداخت ميكرد؛ از اين رو مشتريان همواره سعي داشتند تا در سررسيد اقدام به بازپرداخت وام خود نمايند، تا مشمول خسارتهاي فوق نگردند. در نتيجه با توجه به ضمانت اجراي قوي بانكها مطالبات بلاوصول نداشته و يا ميزان آن با توجه به درآمد بانك اندك بود.
ج. وضعيت قراردادها و مطالبات بانكها از بدو پيروزي انقلاب تا شروع بانكداري اسلامي
در آستانة پيروزي انقلاب اسلامي، نظام بانكي ايران به كلي مضمحل و از هم پاشيده شده بود و عواملي نظير انتقال سرمايهها به خارج به وسيلة سرمايهداران وابسته كه خود مؤسس بانكهاي خصوصي يا سهامدار عمدة آنها بودند، موجب سلب اعتماد مردم نسبت به بانكها، هجوم آنان براي باز پس گرفتن سپردههاي خود، لاوصول ماندن مطالبات بانكها و نامشخص بودن وضع بدهكاران عمده شد كه همين امر باعث تعطيلي بسياري از فعاليتهاي اقتصادي گرديد، به طوري كه اغلب بانكهاي خصوصي در وضعيتي قرار گرفتند كه علي رغم كمكهاي بانك مركزي قادر به پرداخت چكهاي خود با مبالغ جزئي نبوده و در آستانة ورشكستگي قرار گرفتند [بهمند 1370: 18]. سرانجام شوراي انقلاب در هفدهم خرداد ماه 1358 براي حفظ حقوق و سرمايههاي ملي، لايحة ملي شدن بانكها را تصويب نمود.
هدف دولت از ملي نمودن بانكها، به عهده گرفتن ادارة امور بانكها، تحت ضرورتهاي اجتماعي و اقتصادي، تضمين سپردههاي مردم و استقرار يك سيستم بانكداري در كشور بود.
در همين راستا و جهت ترغيب مشتريان به بازپرداخت بدهي آنها شوراي عالي بانكها [شوراي عالي بانكها بخشنامة ش. 263] به هيأت مديرة هر بانك اختيار داد تا در مواردي كه ضرورت ايجاب نمايد و احتمال سوخت اصل طلب باشد، بانك از مطالبة تمام يا قسمتي از بهرههاي سابق و كارمزد مطالبات وعدة گذشته، و مشكوك الوصول صرفنظر نمايد و يا در موارد ضروري، بدهي گذشتة مشتريان را با سودي كمتر از نرخهاي معمولي و حداقل با كارمزد چهار درصد تقسيط كند.
متعاقب اين امر، مجدداً جهت ترغيب بيشتر مشتريان به بازپرداخت وامها، شورا اعلام نمود كه بخشنامة مذكور خسارت تأخير تأديه را نيز شامل ميگردد [شوراي عالي بانكها بخشنامة ش. 216]. علي رغم فرصت بسيار خوب و تقليل سود از ده درصد به چهار درصد و تقسيط آن و حذف خسارت تأخير تأديه، متأسفانه عدة كثيري از افراد فرصتطلب از بازپرداخت بدهي خود امتناع ورزيدند و مطالبات بانكها لاوصول باقي ماند.
بررسي خسارت تأخير تأديه از نظر قانون و كتب حقوقي، فقها و حقوقدانان
همانطور كه قبلاً هم متذكر گرديد، مسألة خسارت تأخير تأديه هم در معاوضاتي نظير بيع وارد شده است و هم در غير معاوضات نظير قرض و وامهاي بانكي و به همين دليل احكام آن بسته به نوع قرارداد و مؤدي (مورد تأديه) متفاوت است. ضمناً لازم است ذكر شود كه كلمة قرارداد مترادف عقد است و اين دو كلمه، معناي تعهد و التزام به امري را نيز اقتضا دارند، همچنان كه از كلمة شرط اين معنا مستفاد ميشود. به عبارت ديگر، هرجا صحبت از عقد يا قرارداد به ميان آيد، الزام و التزام به چيزي و يا تعهد به امري، لازمة آن است، زيرا عقد را به عهد مؤكد نيز تعريف نمودهاند. قرآن شريف [مؤمنون: 8] نيز به ندرت از عقد سخن به ميان آورده، در حالي كه از كلمة عهد در موارد زيادي استفاده شده است.
به همين جهت ميتوان عقود و معاوضات و نيز برخي از غير معاوضات را تحت عنوان تعهدات بررسي كرد و بدين ترتيب «خسارت تأخير تأديه» را نيز تحت مبحث عدم انجام تعهد مورد مطالعه و بررسي قرار داد. به عنوان مثال، در عقد بيع، بايع تعهد به فروش و تحويل معوض را ميكند و مشتري نيز تعهد به پرداخت ثمن، و در مورد اجاره، موجر تعهد به تمليك منفعت ميكند و مستأجر تعهد به پرداخت مال الاجاره يا انجام عمل.
بنابراين كلمة عهد و تعهد، عنواني است كه با هر عقد و قراردادي ملازم است. البته كلمة قرارداد نيز با عقد مترادف است، با اين تفاوت كه در بسياري موارد كلمة عقد در عقود معينه استعمال ميشود و حال آنكه كلمة قرارداد به كلية عقود، چه عقودي كه معهود در شرع و كتب فقهي هستند، چه عقود غير معينه و جديد، اطلاق ميشود. بنابراين ميتوان كلمة قرارداد را نيز اعم از كلمة عقد در نظر گرفت.
با توضيحات فوق مشخص ميشود كه: ميتوان از «خسارت تأخير تأديه» به خسارت عدم انجام تعهد تعبير نمود؛ زيرا مؤدي و مديون، در ضمن عقد و قرارداد، تعهد به پرداخت دين مينمايد و اگر دين خود را در موعد مقرر نپردازد، در حقيقت به تعهدش عمل ننموده است. به عبارت ديگر، اگر بدهكار، مديون است و بايد دين خود را ادا نمايد و تأخير در تأدية دين نيز جايز نيست، اين عدم جواز تأخير در تأدية دين را ميتوانيم به تعهدش مبني بر پرداخت دين استناد نموده و بگوييم، مديون به ميل و ارادة خود ذمهاش را مشغول نموده است و او چون خود اقدام به سپردن تعهد نموده، ميتوان بر اساس قاعدة «المؤمنون عند شروطهم» و «اوفوا بالعقود» كه در حقيقت كلمة عقد در اينجا به معناي عهد است و نيز قاعدة اقدام و همچنين بر اساس آزادي و حقي كه هر انساني در سپردن تعهد و ملتزم كردن خويش دارد، او را محكوم به ايفاي تعهد و تأدية ديونش نماييم.
يكي از حقوقدانان در مباحثي دربارة «حقوق مختلفهاي كه براي اشخاص نسبت به اموال حاصل ميشود» پس از آنكه برخي از حقوق انسان بر مالش نظير حق مالكيت، حق انتفاع، حق ارتفاق، حق وثيقه، حق طلبكار نسبت به مال مديون در صورت ورشكستگي و حق تحجير را بيان ميكند، ميگويد:
حقوق ديگري شبيه به حق عيني موجود است كه از اقسام تعهدات ميباشد و صاحب آن نميتواند تعقيب مال مزبور را بنمايد. لكن هرگاه در اثر تضييع حق مزبور خسارتي به صاحب آن متوجه شود، او ميتواند از موجب خسارت، جبران آن را بخواهد [امامي1364: 1/40].
بنابراين دائن حق دارد مال خود را از مديون مطالبه نمايد، يا انجام تعهدش را بخواهد و مديون نيز حق دارد خود را ملتزم به امر و فعلي نمايد. با اين تفاصيل ميتوان گفت چون بر اثر تأخير در تأدية دين، حقي از دائن پايمال ميشود كه آن حق رسيدن او به مال خويش است و از ناحية مديون هم تعهدي انجام نگرفته و زير پا گذاشته شده است، لذا عدم انجام تعهد صورت گرفته و متعهد ضامن جبران خسارات وارده است.
مادة 221 قانون مدني دربارة عدم انجام تعهد چنين ميگويد: «اگر كسي تعهد نمايد كه اقدام به امري كند يا از انجام امري خودداري نمايد در صورت تخلف، مسئول خسارت طرف مقابل است، مشروط بر اينكه جبران خسارت تصريح شده و يا تعهد عرفاً به منزلة تصريح باشد و يا بر حسب قانون، موجب ضمان باشد».
البته وجوب انجام تعهد، وفاي به دين يا اداي دين، هنگامي پر اهميتتر مينمايد كه نگاهي به موارد ديگر قانون مدني بيندازيم:
مادة 220 ق.م.: «عقود نه فقط متعاملين را به اجراي چيزي كه در آن تصريح شده است، ملزم مينمايد، بلكه متعاملين به كلية نتايجي هم كه به موجب عرف و عادت يا به موجب قانون از عقد حاصل ميشود، ملزم ميباشند».
با توجه به مادة فوق اگر در قانون پيشبيني شده باشد كه هنگام تأخير در اداي دين يا تعهد يا فعل يا … بايد مبلغي به عنوان خسارت پرداخت شود، اين مطلب به طور قانوني هيچ ايراد و اشكالي ندارد، و خسارت تأخير تأديه ثابت خواهد بود.
مادة 230 ق.م.: «اگر در ضمن معامله شرط شده باشد كه در صورت تخلف، متخلف مبلغي به عنوان خسارت تأخير تأديه نمايد، حاكم نميتواند او را به بيشتر يا كمتر از آنچه كه ملزم شده است، محكوم كند».
در مادة فوق قانون، شرط را لازم الوفاء دانسته و بدين ترتيب اگر كسي شرط كند، متعهد بايد سر موعد دين خود را بپردازد والا مبلغي به عنوان خسارت بر عهدهاش تعلق ميگيرد، و اين تعهد و شرط، لازم الوفاء خواهد بود.
مادة 228 ق.م.: «در صورتي كه موضوع تعهد، تأدية وجه نقد باشد، حاكم ميتواند با رعايت مادة 221 مديون را به جبران خسارت حاصله از تأخير در تأدية دين محكوم نمايد».
با استفاده از مواد 226 و 227 ميتوان شرايط گرفتن خسارت از متعهد را بررسي نمود.
در مادة 226 ق.م. چنين آمده است: «در مورد عدم ايفاي تعهدات از طرف يكي از متعاملين، طرف ديگر نميتواند ادعاي خسارت نمايد، مگر آنكه براي ايفاي تعهد، مدت معيني مقرر شود و مدت مزبور منقضي شده باشد و اگر براي ايفاي تعهد مدتي مقرر نبوده است، طرف وقتي ميتواند ادعاي خسارت نمايد كه اختيار موقع انجام با او بوده و ثابت نمايد كه انجام تعهد را مطالبه نموده است».
در مادة 227 ق.م. نيز آمده است: «متخلف از انجام تعهد وقتي محكوم به تأدية خسارت ميشود كه نتواند ثابت نمايد عدم انجام تعهد به واسطة علت خارجي بوده است و نميتوان مربوط به او نمود».
با توجه به مواد فوق ميتوان نتيجه گرفت كه گرفتن خسارت با تحقق سه امر امكانپذير است:
1ـ تصريح و ذكر مدت و مهلت در عقد تا بتوان به عنوان شرط در ضمن عقد، تخلف از شرط را اثبات نمود.
2ـ انقضاي مدت و مهلت، تا بتوان پس از سپري شدن مهلت به مديون مراجعه و يا از او شكايت نمود.
3ـ مقصر بودن متعهد؛ چه اگر مديون و متعهد مقصر نباشند و يا امكان پرداخت و اداي دين و تعهد براي او نباشد، نميتوان حكم به خسارت داد.
با توجه به توضيحات فوق به نظر ميرسد، ميتوان از نظر قانوني به بحث جواز دريافت خسارت تأخير تأديه اشكال وارد نمود، بدين نحو كه اگر مديون ثابت نمايد از پرداخت دين و قسط خود معسور بوده و در نتيجه تقصيري متوجة او نيست، مشكل است بتوان حكم به تأدية خسارت را متوجة او دانست. البته ما هنوز از ديد شرعي و فقهي به مسأله نگاه نكردهايم، بلكه آنچه در اين مبحث مدّ نظر است، بحث حقوقي و قانوني خسارت تأخير تأديه است و بررسي فقهي مسأله در ادامة مقاله خواهد آمد. پس اگر متعهد ثابت نمايد كه در پرداخت دين كوتاهي ننموده، بلكه معذور و معسور از پرداخت دين بوده است، به طور قانوني نميتوان او را به پرداخت خسارت تأخير تأديه محكوم نمود. اين بحث در جايي وارد است كه خسارت تأخير تأديه را تحت عنوان خسارت ناشي از عدم انجام تعهد بررسي نماييم، همچنان كه فعلاً مبناي بحث ما چنين است.
قانون آيين دادرسي مدني نيز در رابطه با خسارت و اجبار به انجام تعهد موادي را شامل است.
مادة 712 ق.آ.د.م.: «مدعي حق دارد در ضمن دادخواست يا در اثناي دادرسي جبران خسارتي كه به سبب دادرسي يا به جهت تأخير اداي دين يا انجام تعهد و يا تسليم خواسته به او وارد شده است و يا خواهد شد از طرف دعوي بخواهد و نيز مدعي عليه ميتواند خسارتي كه به سبب…».
مادة 719 ق.آ.د.م.: «در دعاوي كه موضوع آنها وجه نقد است اعم از اينكه راجع به معاملات با حق استرداد، يا ساير معاملات استقراضي، يا غير معاملات استقراضي باشد، خسارت تأخير تأديه معادل صدي دوازده (12%)، محكوم به دو سال است. اگر علاوه بر اين مبلغ، قراردادي به عنوان وجه الالتزام يا مال الصلح يا مال الاجاره و هر عنوان ديگري شده باشد، در هيچ موردي بيش از صدي دوازده در سال نسبت به مدت تأخير، حكم داده نخواهد شد، ليكن اگر مقدار خسارت كمتر از صدي دوازده معين شده باشد به همان مبلغ كه قرارداد شده است، حكم داده ميشود».
از مواد فوق چنين استنباط ميشود كه قانونگذار براي حفظ نظم و نظام جامعه و رعايت مصالح افراد و براي آنكه حق دائن و طلبكار پايمال نشود و هر كسي به هر بهانهاي نتواند از پرداخت دين و تعهد خود سرباز زند، مجبور به وضع قانون شده است و نظر او اين نبوده كه بهره و ربا به جيب دائن و طلبكار سرازير شود؛ زيرا حكم كرده كه بيش از صدي دوازده از نظر من قانونگذار جايز نيست، ولي كمتر از آن، بدون اشكال است. پس منظور قانونگذار از تصويب قوانين مذكور، سود رساندن به عدهاي و ضرر زدن به عدة ديگر نبوده است و اگر جز اين بود ميتوانست اعلام كند نرخ خسارت تأخير تأديه طبق قرارداد طرفين، اگر بيش از دوازده درصد باشد، من هم آن را امضا مينمايم، حال آنكه اين عمل را روا و صلاح نديده است. پس هدف قانونگذار، تحكيم عهد و عقد بين طرفين قرارداد و ايجاد ضمانت اجرايي براي انجام مفاد آن بوده است.
اما مسألهاي ديگر در موردخسارت تأخير تأديه وجود دارد كه قابل بحث است: أصل در دعاوي حقوقي اين است كه مدعي بايد بيّنه بياورد، والا دعوي از او مسموع نخواهد بود، لكن در هنگامي كه مورد تأدية وجه نقد است، قانونگذار خلاف اصل، قانون وضع نموده است. بدين ترتيب كه در مادة 725 ق.آ.د.م. بيان ميدارد: «خسارت تأخير تأديه محتاج به اثبات نيست و صرف تأخير در پرداخت، براي مطالبه و حكم كافي است». اين سؤال مطرح است كه چرا قانونگذار، خسارت تأخير تأديه را محتاج به اثبات ندانسته است؟ در مقام پاسخ دو توجيه به نظر صحيح ميآيد:
1ـ چون اثبات خسارت توسط مدعي و تحقيق و بررسي اين ادعا از طرف دستگاه قضايي، نياز به كار افتادن نيروهاي انساني گسترده، صرف اوقات بسيار و قطورتر شدن پروندههاي معطل دادگستري ميگردد، صلاح و مصلحت كشور و حفظ نظام و گرفتن حق متضرر از افراد مضر و جلب اعتماد مردم به يكديگر و اشاعة اخلاق حسنه در تأدية به موقع ديون، قانونگذار را بر آن داشته كه اثبات خسارت از جانب مدعي را لازم نداند و در مورد «وجه نقد» اين امتياز را به او داده كه براحتي بتواند احقاق حق نمايد.
2ـ از آنجا كه وجه نقد عبارت است از پول مسكوك يا غير مسكوكي كه در كشور رواج قانوني دارد و به عبارت ديگر، ارزش مالي و قدرت خريد بالفعل داشته و انسان ميتواند هر وقت كه اراده كند از قدرت آن استفاده نمايد، شايد به همين دليل قانونگذار براي وجه نقد، حساب و اعتبار ديگري باز كرده و نقش آن را از اموال ديگر كه كالاها باشند، متمايز ساخته است. به همين جهت علاوه بر مادة 725 ق.آ.د.م در مادة 228 ق.م. بيان نموده است: «در صورتي كه موضوع تعهد وجه نقد باشد، حاكم ميتواند با رعايت مادة 221 مديون را به جبران خسارت حاصله از تأخير در تأدية دين محكوم نمايد». مؤيد مطلب فوق، مواد 727 و 728 آيين دادرسي مدني هستند كه قانونگذار در آنها صريحاً بين احكام وجه نقد و غير نقد فرق قائل شده است.
مادة 727: «در دعاويي كه موضوع آنها وجه نقد نيست و مدعي ضمن دعوي مطالبة اجرت المثل و خسارت، از جهت عدم تسليم خواسته مينمايد و همچنين در صورتي كه موضوع دعوي مستقلاً اجرت المثل يا خسارت ناشي از عدم انجام تعهد و يا تأخير آن ميباشد، دادگاه ميزان خسارت را پس از رسيدگي معين كرده و حكم خواهد داد».
مادة 728: «در مادة فوق در صورتي دادگاه حكم خسارت ميدهد كه مدعي خسارت ثابت كند ضرر به او وارد شده و اين ضرر بلاواسطه ناشي از عدم انجام تعهد و يا تأخير آن، يا عدم تسليم محكومٌ به بوده است».
از اين بيان چنين مستفاد ميشود كه قانون در اين ماده «ضرر» را از بين بردن مال يا فوت شدن منفعتي (منفعت مستوفات) كه از انجام تعهد، حاصل ميشده است، معرفي مينمايد.
تا اين مرحله، با بررسي مواد قانون آيين دادرسي مدني، مسلّم شد كه از نظر قانوني، دريافت خسارت تأخير تأديه، چه به عنوان عدم انجام تعهد فرد متعهد (كه ميتوان الفاظ: مديون، بدهكار، مؤدي را نيز بر او اطلاق نمود) و چه به عنوان تأدية ديني كه وجه نقد است و يا تحت هر عنوان ديگر جايز است و هيچ اشكالي غير از آنچه مطرح شد، ندارد. اما بررسي قوانين موجود بويژه مواد 719 و 725 ق.آ.د.م كه به عنوان مستندات قانوني جواز اخذ خسارت تأخير تأديه ذكر شدند، سؤالاتي را برميانگيزند كه بحث و تحقيق و پاسخ در مورد آنها به عنوان منشأ و مقدمة بحثهاي فقهي قابل ذكر در بخشهاي بعدي ضروري به شمار ميآيند.
نظريات و دلايل موافقان مطالبة خسارت تأخير تأديه
سؤال اين است كه اگر شخص مبلغي پول را به عنوان قرضالحسنه به ديگري داده باشد و موعد بازپرداخت آن چند ماه يا چند سال بعد باشد، اگر در مورد موعد بازپرداخت، توافق شده باشد، با آنكه بر حسب استنكاف از انجام تعهد، ديني را كه بايد مثلاً دو سال بعد پرداخت كند چهار سال بعد بپردازد، به هنگام بازپرداخت مقرر چه مبلغي بر ذمة مديون است؟ در پرسش به اين پاسخ بايد گفت ارزشمندي و ماليت برخي اموال ذاتي است. چون چنين اموالي مانند برنج و گوشت و غيره خود موجب رفع نيازمنديهاي انسان ميشوند و مرغوبيت آنها ذاتي است و بدون اعتبار ماليت در آنها، خصايص مال، يعني مرغوب بودن و مورد نياز بودن را دارا هستند، اما ماليت و ارزشمندي اقتصادي ندارد، چون نيازمنديها و احتياجات را برطرف نميسازد. دارندة اسكناس مالك «قدرت خريد معيني» است و ميتواند با چنين قدرتي اقدام به رفع احتياجاتش به ميزان همان توانايي خريد نمايد. پس تمام ماهيت اسكناس عبارت است از قدرت خريد و قدرت توانايي بر رفع احتياجات، و بنابراين دارندة اسكناس به عنوان دارندة مال اعتباري و قراردادي، قدرت خريد خاصي خواهد يافت و اسكناس نماينده و حاكي از قدرت خاص و معيني است كه در خود اسكناس اعتبار شده است.
حقيقت اسكناس نتيجتاً صرف اعتبار ماليت نميباشد، بلكه اعتبار و ارزش و ماليت به نحو قدرت خريد ميباشد، به طوري كه بدهي يك ميليون توماني عبارت است از بدهي به ميزان قدرت خريدي كه در مبلغ يك ميليون تومان متجلي ميشود. واقعاً در مورد قرض اسكناس بايد گفته شود، قرض عبارت است از: «تمليك مال الاخر بالضمان بأن يكون علي عهدته و أدائه في الوقت المعين». با توجه به حقيقت اسكناس كه عيني ندارد و هويتش همان توان خريد است، پس قرض اسكناس تمليك مقداري معين از قدرت خريد خواهد بود كه به ازايش همان مقدار قدرت خريد بايد برگردانده شود.
لذا وقتي دو ميليون تومان قرض گرفته ميشود، در حقيقت قدرت خريدي برابر دو ميليون تومان قرض گرفته شده است و موقع اداي بدهي بايد همان ميزان قدرت خريد را بپردازد، هر چند مبلغ بيشتري اسكناس را پرداخت مينمايد، و در غير اين صورت بدهي خويش را تأديه ننموده است.
تمليك اسكناس در هر صورت مجاني نميباشد، بلكه تمليك به ازاي عوض واقعياش ميباشد. البته اگر حقيقت اسكناس را صرف قدرت بدانيم از موجودات اعتباري محسوب شده، و اساساً عين بر آن صدق نميشود تا مشمول تعريف قرض باشد. اما اگر حقيقت قرض عبارت از «تمليك مال الاخر بعوضه الواقعي» باشد شامل قرض اسكناس نيز خواهد شد. زيرا قانونگذار در اسكناس اعتبار ماليت نموده است.
تذكر اين مطلب بجاست كه خود اسكناس نفس قدرت خريد نيست، بلكه صرفاً حاكي از قدرت خريد است. بنابراين قدرت خريد عبارت است از كلي طبيعي كه متكثر الوجود است در خارج به تكثر افراد، به اين معني كه كلي طبيعي عين وجود فرد است و بين افراد اسكناس وحدت سنخيه است كه اين وحدت منافاتي با كثرت عدديه ندارد؛ يعني توان خريد، قرض داده ميشود و به موجب قرارداد قرض، ميزان معيني قدرت خريد به مقترض منتقل ميگردد و خود اسكناس دخالتي در اين طبيعت ندارد، فقط به چنين اعتباري تحقق و وجود عيني و خارجي ميبخشد.
پس متعهد صرفاً به پرداخت همان مبلغ اسكناس دريافتي متعهد نخواهد بود، زيرا در غير اين صورت عوض واقعي را نپرداخته است و تفريغ ذمه ننموده است (در مقابل مقترض متعهد و ضامن خواهد بود). خصوصاً در وضعيت كنوني كه ارزش پول كاهش يافته و نرخ تورم با توجه به نوسانات نرخ كالا و قدرت خريد در بازار ميسر خواهد بود، بدون آنكه رباخواري صورت پذيرفته باشد؛ زيرا در چنين قراردادي يا وضعيتي، منفعتي حاصل نشده است تا مصداق ربا گردد، هر چند از لحاظ تعداد اسكناس افزايش پيدا كرده است.
اما اگر مقترض در زمان تأديه بدهي همان تعداد اسكناسهاي دريافتي را به مقترض بپردازد با اينكه در اثر تورم ارزش و ماليتش كاهش يافته است، كمتر از آنچه دريافت نموده بود پرداخته است، لذا ذمهاش بري نشده و اصل عقلايي تساوي عوضين رعايت نشده است.
بنابراين بايد در ارزش پرداختي توسط مقترض به عنوان آنچه دريافت نموده (معوض) به ميزان نرخ تورم افزوده گردد. نهايتاً، اگر هويت اسكناس را حاكي در محكي آن يعني قدرت خريدش بدانيم، نميتوانيم مانع از جريان قاعدة اتلاف در آن باشيم؛ زيرا قدرت خريد اتلافپذير است و با از بين بردن حاكي (اسكناس)، محكي آن (قدرت خريد) نيز از بين ميرود و به عنوان قاعده مبني بر «من اتلف مال الغير فهو له ضامن»، اتلافكنندة اسكناس ضامن جبران آن است و چون حقيقت اسكناس قدرت خريد است، شخص متلف بايد همان ميزان ماليتي را كه اتلاف كرده است، جبران نمايد.
صاحب جواهر در بيانات خود پيرامون خسارت تأخير تأديه چنين ميگويد:
اگر نفع حاصله در خسارت تأخير تأديه از عقد خارج لازم باشد، چون عقد مذكور طبق قاعدة انحلال عقود، عقدي است جدا از قرض، لذا اگر از اين ناحيه نفعي حاصل شود، از خود عقد قرض منشأ نگرفته، بلكه از خارج آن به وجود آمده است. پس نفع حاصله نميتواند به عنوان نفع در قرض به حساب آيد، زيرا شرط نفع نشده، بلكه شرط فعلي شده كه به صورت عقد خارج لازم در آمده است. به عبارت ديگر، چون نفع حاصله از خود عقد قرض منشأ نگرفته، پس حرمتي ندارد. اين معني در صورتي است كه شرط را قيد بدانيم نه جزء آن، والا اگر جزء عقد به حساب آيد پس نفع حاصله از خود عقد نشأت گرفته، لذا ربا خواهد بود و اگر شرط خسارت را مانند شرط ضمني، وثيقه، مهلت، رهن،… بدانيم، بحث شرط نفع در قرض منتفي خواهد شد. زيرا چنين شرطي صرفاً تقييد بر اعادة مال قرض و استرداد حق بوده و مقرض را به پرداخت دين وادار مينمايد [نجفي 1394: 25/5].
بعضي از حقوقدانان در مشروعيت تأخير تأديه اينطور اظهارنظر نمودهاند: آنچه كه به سبب خسارت تأخير تأديه گرفته ميشود، عوض اضافي در برابر دين نيست، التزامي است جداگانه كه سبب آن تقصير بدهكار است و در شمار ضمانهاي قهري ميآيد. به عبارت ديگر، خسارت تأخير تأديه سبب ويژه و مشروع خود را دارد و بدل زايد بر اصل نيست، تا «خوردن مال ديگري به باطل» باشد. وانگهي پول كاغذي و اعتباري كنوني در واقع نمايندة مقدار «قدرت خريد» است. در اينكه تأخير مديون باعث از دست رفتن بخشي از ارزش پول و امكان استفاده از منابع آن است، نبايد ترديد كرد. اين ارزش و منفعت را بايد به طلبكار داد، يا از آن بدهكار شمرد و سؤال اخلاقي در اين است كه كداميك در تملك آن صلاحيت بيشتري دارد؟ آنكه اين ارزش پول را به دليل عهدشكني از دست داده، و يا آنكه وفاي به عهد را تأخير انداخته و از آن سود برده است. به بيان ديگر، جلب نفع بدهكار مهمتر است يا جبران زيان طلبكار؟ همانگونه كه انصاف حكم ميكند بهتر است به مديون درمانده با حسن نيت، مهلت اعاده داده شود. عدالت نيز اقتضا ميكند از تشويق بدهكار متجاوز و عهدشكن و دادن امكان سوء استفاده به او خودداري شود. «انگيزه خوردن ربا نبايد فرصت اكل مال باطل را به مديون بدهد» [كاتوزيان 1368: 4/272ـ273].
نظريات و دلايل مخالفان مطالبة خسارت تأخير تأديه
عدهاي از فقها مخالف مشروعيت خسارت تأخير تأديه بوده و آن را ربا دانستهاند. اختلاف بيشتر از آنجا ناشي ميشود كه اين گروه خساراتي را كه از جهت تأخير تأديه ايجاد ميشود، ضرر ندانسته و معتقدند: «عدم النفع ليس بالضرر» تا قابل جبران باشد [اصفهاني 1418: 363؛ خويي 1371: 3/130]. در زير دلايل اين گروه را مورد بررسي قرار ميدهيم:
1ـ حضرت امام خميني در پاسخ به اين سؤال كه اگر فرضاً شاخص هزينة زندگي هنگام دريافت وام در سال 1352 رقم 100 و هنگام استرداد وام در سال 1354، 150 بوده است، آيا صحيح است بدهكار تفاوتي را كه در اثر تورم، ارزش پول طلبكار كاهش يافته است، به عنوان بها پرداخت نمايد؟ پاسخ فرمودند: «ربا گيرنده بايد مقداري را كه ربا گرفته پس دهد و كم و زياد شدن ارزش پول اثر ندارد» [امام خميني: 2/291 مسأله 27].
2ـ بعضي از فقهاي معاصر در مورد اخذ خسارت تأخير تأديه گفتهاند:
پولي كه با آن كالا خريداري ميشود بر دو نوع است: گاهي خود پول حكم متاع را دارد و به اصطلاح ارزش واقعي داشته و خود كالا محسوب ميشود، مانند طلا و نقره، كه در اين صورت چنين پولي حكم كالا را دارد. هرگاه شخص به هر عنوان بدهكار عين طلا و نقره باشد، با پرداخت خود آن ذمة او بري شده است و به قانون مثلاً به مثل عمل نموده است. گاهي پول متاع حساب نميشود، بلكه ارزش اعتباري دارد نه ذاتي و واقعي، و از طريق حمايت و پشتوانههاي بانكي ارزش پيدا كرده، كار خريد و فروش را انجام ميدهد و اگر از آن سلب اعتبار كنند ورق پارهاي بيش نيست. اين نوع پول مثلي اعتباري است و در مقابل طلا و نقره كه مثلي حقيقي هستند، قرار ميگيرد. در مواقعي كه مبلغي پول يا چيز ديگري به عنوان قرض الحسنه به ديگري داده ميشود و موعد بازپرداخت آن چند سال بعد است، فقط ميتوانند مثل آن را بگيرند، خواه كالا باشد اعم از نقدين، يا ديگر كالاها كه ارزش ذاتي دارند، خواه اسكناس كه ارزش اعتباري دارد و اگر بيش از آنچه پرداخته به عنوان تورم و كاهش پول بگيرند، ربا خواهد بود [سبحاني: 89 ـ 90].
3ـ شوراي نگهبان در پاسخ به نامه شورايعالي قضايي در مورد خسارت تأخير تأديه (12/4/64) اعلام نمود: «مطالبة مازاد بر بدهي بدهكاران به عنوان خسارت تأخير تأديه، چنانچه حضرت امام صريحاً به اين عبارت: آنچه به حساب ديركرد تأدية بدهي گرفته ميشود ربا و حرام است اعلام نمودند ، جايز نيست و احكام صادره بر اين مبني شرعي نميباشند».
نتيجه
از مجموع مباحث مطروحه، در نظريات موافقات و مخالفان اخذ خسارت تأخير تأديه ميتوان نتيجه گرفت كه همه فقها در نظريات اعلام شده در جبران خسارت وارده به متضرر به استناد قاعدة فقهي «لاضرر» متفق بوده و اختلافي در پرداخت وارده به متضرر وجود ندارد. آنچه مورد اختلاف است مفهوم خسارت تأخير تأديه است و اينكه آيا اين خسارت از مصاديق ضرر است يا خير. مشهور فقهاي اماميه خسارت مذكور را «عدم النفع ليس بالضرر» خسارت تأخير تأديه را ضرر ندانسته و در نتيجه قائل به جبران آن نيستند و معتقدند چنانچه وجهي از اين بابت از متعهد اخذ شود، ربا و حرام است.
با توجه به نظريات محقق نائيني كه معتقد است تشخيص نفع و ضرر با عرف است و عدم النفع در مواردي كه مقتضاي آن كامل شده باشد، ضرر به شمار ميآيد [خوانساري 1418: 3/378] ميتوان قول مشهور فقهاي اماميه را ناظر به عدم النفعي دانست كه عرف آن را ضرر نميداند.
عدهاي از فقها و حقوقدانان معتقدند كه ماهيت خسارت تأخير تأديه ضرري است كه به متعهدٌ له وارد شده است. اين گروه در اين خصوص به ارزش اعتباري اسكناس كه ماهيت آن عبارت است از قدرت خريد و توان رفع احتياجات، استناد ميكنند و معتقدند كه چنانچه بدهي به ميزان يك ميليون تومان شامل همان ميزان قدرت خريد باشد، تأديه آن نيز بايستي به همان ميزان قدرت خريد باشد و اگر مبلغ مورد تأديه يك ميليون تومان نتواند برابر قدرت خريد واقعي در هنگام قرض باشد، در واقع ذمة متعهد بري نشده و او به تعهدات خود عمل ننموده است. اينان جهت اثبات نظرية خود به قاعدة فقهي «اتلاف» استناد ميكنند. اما ماهيت خسارت تأخير تأديه مورد مطالبة بانكها كاملاً با موارد فوق متفاوت است و اكثر فقها در اين باره متفقند كه اين خسارت ربا نيست. در واقع علت وجودي اين خسارت ناشي از عهدشكني متعهد و بدهكار است كه بايستي مطابق قواعد ضمان قهري، ضرري را كه متعهد سبب ايجاد آن شده جبران نمايد. اين خسارت با شرحي كه گذشت عوض اضافي در برابر دين نيست، بلكه التزامي است جداگانه كه سبب آن تقصير بدهكار است و اين راه حلي است كه بدون تنافي با قواعد فقهي، موجبات جبران خسارت وارده به متضرر را فراهم ميآورد و با اصول كلي حقوقي نيز سازگار است و مشروعيت خود را نيز از قاعدة «المؤمنون عند شروطهم» ميگيرد و موجب التزام متعهد و مديون به ايفاي تعهد خود در موعد مقرر ميگردد.
منابع :
ـ قرآن كريم.
ـ اصفهاني، محمدحسين.(1418). حاشية المكاسب. المطبعة العلمية.
ـ امام خميني، سيد روح الله. استفتائات.
ـ امامي، دكتر سيدحسن.(1364). حقوق مدني. تهران. 4 ج.
ـ بهمند، محمد و محمود بهمني. (1370). بانكداري داخلي. تهران: انتشارات مؤسسه عالي بانكداري ايران.
ـ خوانساري، شيخ موسي. (1418). منية الطالب في شرح المكاسب. تقريرات ميرزا محمدحسين نائيني. قم.
ـ خويي، ابوالقاسم. (1371). مصباح الفقاهة. قم.
ـ سبحاني، جعفر. مجله رهنمون. ش 6.
ـ شوراي عالي بانكها. بخشنامة ش. 263. مورخ 20/9/1359 به كلية بانكها.
ـ ــــــــــــــ . بخشنامة ش. 216. مورخ 24/2/1361 به كلية بانكها.
ـ قانون آيين دادرسي مدني.
ـ قانون مدني.
ـ كاتوزيان، ناصر. (1368). قواعد عمومي قراردادها. تهران.
ـ نجفي، شيخ محمدحسن.(1394). جواهرالكلام. به كوشش: محمود قوچاني. تهران.
مباحثي در رابطه با حقوق مدني و ساير گرايش هاي علم حقوق